Sentencia CIVIL Nº 14/2019, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 507/2018 de 22 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00014/2019
Modelo: N10250
PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 969224118 Fax: 969228975
Correo electrónico:
Equipo/usuario: IAL
N.I.G. 16078 41 1 2017 0001645
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000507 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de CUENCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000456 /2017
Recurrente: CAJA RURAL DE ALBACETE, CIUDAD REAL Y CUENCA SOCIEDAD COOPERATIVA
DE CREDITO (GLOBALCAJA)
Procurador: MARTA GONZALEZ ALVARO
Abogado: DANIEL SAEZ CASTRO
Recurrido: Juan Alberto
Procurador: ALARILLA DEL GALLEGO SANCHEZ
Abogado: FRANCISCO TORRIJOS GARRIDO
Sentencia.
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CUENCA.
Apelación Civil nº 507/2018.
Juicio Ordinario nº 456/2017.
Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cuenca.
Presidente Acctal:
D. Ernesto Casado Delgado.
Magistrados:
Dª María Pilar Astray Chacón.

D. Javier Martín Mesonero (Ponente)
SENTENCIA Nº 14/2019
En Cuenca, a veintidós de enero de dos mil diecinueve.
Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación nº 507/2018, los autos de
Juicio Ordinario nº 456/2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cuenca, en virtud de
recurso de apelación interpuesto por GLOBALCAJA, representada por la Procuradora Sra. González Álvaro
y asistida del Letrado Sr. Sáez Castro, contra la Sentencia dictada en primera instancia, por el ya referido
Juzgado, en fecha 27/6/18 , figurando como parte apelada D. Juan Alberto , representado por la Procuradora
Sra. Gallego Sánchez y asistido del Letrado Sr. Torrijos Garrido.

Antecedentes

Primero.- Que por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cuenca se dictó Sentencia, en fecha 27/6/18 , cuyo fallo presenta el siguiente tenor literal: 'Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Alarilla del Pilar Gallego Sánchez, en nombre y representación de D. Juan Alberto , contra la entidad mercantil GLOBALCAJA S.A., y desestimando la excepción planteada por la entidad demandada relativa a la existencia de transacción, renuncia de acciones y falta de acción, debo declarar y declaro la nulidad de la condición general de la contratación conocida como 'cláusula suelo', inserta en la Escritura de subrogación de préstamo hipotecario de 26 de noviembre de 2008, que establece el límite a las revisiones del tipo de interés de un mínimo aplicable de un 3,75%, condenando a la demandada GLOBALCAJA S.A., a estar y pasar por dicha declaración.

Asimismo, y en consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada GLOBALCAJA S.A. a restituir al demandante D. Juan Alberto las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula suelo declarada nula, con carácter retroactivo desde el momento del contrato, una vez transcurrido el periodo inicial en el que se aplicó el interés fijo del 3,75%, así como los intereses devengados por las cantidades indebidamente cobradas; para ello, la entidad demandada habrá de recalcular los intereses remuneratorios indebidamente cobrados en aplicación de la 'cláusula suelo' declarada nula desde el momento del contrato y los intereses remuneratorios que habrían debido de cobrarse sin aplicar la 'cláusula suelo', al tipo de interés de referencia pactado en la escritura, identificando las cantidades correspondientes a intereses pagados de más por aplicación de cláusula suelo, a capital dejado de amortizar y a intereses calculados desde cada amortización.

Asimismo, debo declarar y declaro la nulidad del acuerdo de novación modificativa del préstamo hipotecario de fecha 23 de septiembre de 2015, tanto en lo relativo a la subida del diferencial sobre el tipo de interés de referencia, durante toda la vida del préstamo hipotecario, al 1,25% (estipulación primera) como en lo relativo a la renuncia de los derechos de los actores a reclamar las cantidades cobradas indebidamente por la entidad demandada durante la aplicación de la citada cláusula, incluso con efectos retroactivos (estipulación quinta).

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada'.

Segundo.- Que, notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de GLOBALCAJA se interpuso recurso de apelación en el que interesaba la revocación de la sentencia impugnada y el dictado de otra por la que se desestimara íntegramente la demanda. Admitido a trámite el citado recurso, se confirió traslado a la parte apelada, quien se opuso al mismo solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

Tercero.- Que, recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, por la Sala se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación, (asignándole el número 507/2018). Finalmente se señaló para deliberación, votación y fallo el 22.01.2019.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad GLOBALCAJA se alza contra la sentenció que estimó la demanda de nulidad de cláusula suelo inserta en un préstamo hipotecario y de un posterior acuerdo novatorio. La apelante considera que la cláusula en cuestión y el referido acuerdo son plenamente válidos y transparentes, por lo que procede, en contra de lo decidido por la juez a quo, la desestimación íntegra de la demanda.



SEGUNDO.- Los cuatro primeros motivos del recurso se analizarán conjuntamente, pues en ellos viene a defenderse la validez y transparencia del acuerdo novatorio de 23/9/2015, en el que se dejaba sin efecto la cláusula suelo, se incrementaba el diferencial sobre el tipo de interés y se renunciaba a reclamar por la aplicación del indicado suelo.

El documento de novación modificativa que nos ocupa viene a constituir, con arreglo a la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 11.04.2018, nº 205/2018, recurso 751/2017 , una transacción .

Dado que en dicha Sentencia se establece que "......por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción . Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación:......", se hace preciso comprobar, (ante la que considera esta Audiencia Provincial predisposición del documento que nos ocupa), el cumplimiento de las exigencias de transparencia en la formalización de la transacción . Pues bien, en principio, de acuerdo con el método y contenido que ha establecido la jurisprudencia del TJUE, la aplicación del control de transparencia atiende, primordialmente, al plano del cumplimiento de los especiales deberes de información que incumben al profesional o predisponente, tal y como dispone el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , (entre otras STJUE de 26 de febrero de 2015, Maitei, C-143/2013). Conforme a lo señalado, al profesional que configura condiciones generales que inciden sobre elementos esenciales de la relación negocial se le exige un 'plus' de información, o de exigencia de transparencia, que permita a los consumidores adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga jurídica y económica que les supondrá la aplicación de dichas condiciones; sin necesidad, dada la asimetría de información existente, de realizar por ellos mismos un minucioso y pormenorizado análisis del condicionado predispuesto. De ahí que esta exigencia comporte que aquellos elementos de la reglamentación que presenten cierta complejidad, bien por resultar sorpresivos, o bien por su propio concepto, caracterización o ambigüedad, deban ser objeto de una información 'principal' y 'comprensible' tanto en la formación de la relación contractual como en su perfección y ejecución, si resulta necesario, (entre otras, SSTS 464/2013, de 8 de septiembre y 608/2017, de 15 de noviembre ).

Y en el presente caso, la juzgadora de instancia, tras el análisis de las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto que es objeto de enjuiciamiento, razona adecuadamente por qué en este caso emite un juicio negativo en cuanto a la superación del control de transparencia en la transacción, y ello ante la falta de prueba que acredite que la parte demandante recibiera información suficiente para adquirir un conocimiento cabal y completo de la carga jurídica y económica que suponía asumir el acuerdo en cuestión: 'el acuerdo de novación es posterior a la importante STS de 9 de mayo de 2013 , no aportándose por la demandada documento alguno que se entregara a la parte al tiempo de suscribir la obligación (cuadros de simulación sobre la situación anterior pactada, la que resultara de la nulidad de la cláusula suelo y la que contrataba en ese momento). Además, el testigo D. Bernabe , empleado de la entidad demandada que intervino en el acuerdo novatorio, reconoció en el acto del juicio no haber realizado al actor ejemplos prácticos o simulaciones acerca de la carga financiera que implicaba el acuerdo novatorio' .

La parte apelante alude en su recurso que en un pleito similar con el hermano gemelo del demandante seguido en el mismo Juzgado (JO 457/2017 ), se otorgó validez a un acuerdo de novación de idénticas características. No puede aceptarse tal alegato, pues como indicó esta misma Sala en la sentencia de apelación recaída en aquel pleito, allí sí figuraban simulaciones debidamente firmadas por el prestatario, no concurriendo en consecuencia una identidad en las circunstancias de cada caso.



TERCERO.- En el quinto motivo de su recurso, la parte apelante alega que la cláusula suelo fue objeto de negociación y subsidiariamente que cumple el control de transparencia.

No puede este Tribunal compartir tal planteamiento. La consideración como condición general de la contratación entraña, a tenor del artículo 1 de la LCGC, que se trate de cláusulas predispuestas (previamente redactadas antes de negociar cada contrato concreto al que luego se van a incorporar), destinadas a servir para una pluralidad de contratos (vocación de generalidad tendente a disciplinar de modo uniforme diversos contratos) y cuya incorporación haya sido impuesta por una parte (por iniciativa exclusiva del predisponente) a la otra adherente (que o se pliega a ellas o tiene que renunciar a contratar). Se trata, por lo tanto, en sentido negativo, de cláusulas no negociadas individualmente (lo que no entraña su ilicitud, al tratarse, en principio, de un mecanismo legítimo, propio de la oferta en masa, que el empresario puede diseñar al amparo del principio de libertad de empresa).

Es cierto que no existe una regla legal específica, a modo de patrón general, sobre la atribución de la carga de la prueba respecto del carácter de condición general de una determinada cláusula contractual, por lo que, en principio, regiría la regla general de la LEC (artículo 217 ), es decir, debería ser el adherente, que pretende la aplicación de la ley especial que le tutela, el que probase la condición de tal de aquélla. Pero sí existe, sin embargo, una regla específica sobre la carga de la prueba (artículo 82.2, párrafo segundo, del TRLGDCU) en el ámbito de la contratación con consumidores, de manera que cuando se pretenda sostener en ese marco que determinada cláusula inserta entre el condicionado general habría sido objeto de negociación individual sería el predisponente el que debería demostrarlo. La Sala 1ª del TS, en su sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , señala que la demostración de que se trata de cláusulas prerredactadas por el empresario para ser incluidas en contratos con consumidores ha de bastar para asignarles la consideración de destinadas a ser impuestas, debiendo el empresario demostrar lo contrario.

Es notorio que en determinados ramos de productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados, lo que resulta predicable, precisamente, como ejemplo paradigmático, de los servicios bancarios y financieros. Quien pretende obtenerlos deberá acatar las condiciones impuestas por el oferente o renunciar a contratar. De hecho, la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, parte de que en el contenido de los contratos a que se refiere la propia norma se integran condiciones generales predispuestas e impuestas. De ahí que obligue al cumplimiento de determinados deberes de información a las entidades prestamistas y al notario que autoriza la correspondiente escritura.

Es más, a propósito de la denominada cláusula suelo (de limitación del tipo de interés variable), que no sería sino una de esas condiciones generales insertas en el contrato de préstamo hipotecario, la jurisprudencia ( sentencia de Pleno de la Sala 1ª del TS de 9 de mayo de 2013 ) ha señalado que la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente en contratar o debe renunciar a hacerlo.

La cláusula suelo es una estipulación que opera, principalmente, en beneficio de la entidad financiera (le asegura que no va a dejar de cobrar el interés variable por debajo de un determinado límite), y que al cliente no le favorece, en principio, por lo que es obvio que la iniciativa de su inclusión en los contratos procede de los bancos.

Todas las razones precedentes nos permiten considerar que la cláusula suelo objeto de litigio ha sido predispuesta por la entidad bancaria, que es la que, como indica además la lógica (porque sus principales efectos son pro banco), habría impuesto su inclusión en el contrato. Ninguna prueba se aprecia en autos que permita sostener la conclusión contraria de negociación individual que sostiene el banco. La parte apelante renunció a la testifical propuesta en el acto de la audiencia previa, y de la documental adjuntada a la contestación, y tal y como subraya el juez de instancia, la única que aparece suscrita por los prestatarios es la 'solicitud de riesgo' que no contiene ninguna mención a la cláusula suelo. No existe prueba pues que sirva para demostrar que el banco negoció con la parte demandante, no ya la inclusión de la cláusula, sino tampoco el tipo de interés que se aplicaría como límite, pues se trata de operaciones en las que el cliente se limita a tomar o dejar lo que es una oferta cerrada de un condicionado por parte del banco. Esa es la práctica habitual y no ha demostrado la entidad demandada que ocurriese algo diferente en el presente caso. Es por todo ello que debemos desestimar los alegatos del banco que persiguen eludir el marco normativo aplicable a las condiciones generales de la contratación.



CUARTO.- Respecto de la pretendida superación del control de transparencia, esta Sala ha venido declarando la abusividad por falta de transparencia de la cláusula incluida por la demandada como condición general de la contratación en las escrituras de préstamo hipotecario concedidas sin que se aporte elemento probatorio alguno que permita adoptar una decisión diferente en el presente caso. Decíamos en la Sentencia de 20 de julio de 2017 (Recurso 117/2017 ), así como en la de 29 de diciembre de 2017 (Recurso 266/2017 ) , en las que era apelante la misma entidad crediticia y en relación con la cláusula suelo, que una vez acreditada la condición de consumidor del prestatario y de condición general de la cláusula, pesaba sobre la parte apelante demostrar, entre otras cuestiones, que el alcance de la citada cláusula formó parte de las negociaciones previas; que se proporcionaron en la fase precontractual cuadros de amortización con distintos escenarios que hubieran permitido a los apelantes tener un alcance de los efectos de la referida cláusula; que se informó debidamente sobre el coste del préstamo en comparación con otros productos de la propia entidad, así como sobre la evolución previsible del tipo de referencia aun a corto plazo. (...) Como tuvo oportunidad esta misma Audiencia Provincial de pronunciarse en un caso similar (sentencia nº 198/2016 de 15 de noviembre) de la prueba practicada no queda suficientemente acreditado que se cumpliera un proceso informativo suficientemente garantista exigido ya que no se ha aportado por la entidad bancaria prueba fehaciente al respecto (cuadros de amortización con distintos escenarios, el coste del préstamo en comparación con otros productos de la propia entidad, evolución previsible del tipo de referencia aun a corto plazo, etc.). En definitiva, no se tiene constancia de que los demandantes alcanzaran un conocimiento cierto de los riesgos que experimentaba por la incorporación en el préstamo hipotecario de la cláusula suelo. Por todo ello, el motivo del recurso relativo al cumplimiento de la obligación de transparencia debe ser desestimado, siendo claro su carácter abusivo lo que determina su nulidad por suponer un desequilibrio abstracto en el reparto de riesgos; basta ver cómo el límite inferior opera siempre, sin tenga virtualidad alguna el límite superior, lo que excluye un reparto real y equilibrado del riesgo de variación del interés, quebrantando la reciprocidad exigible.

Tales consideraciones son aplicables al caso de autos. Como hace notar la juzgadora a quo en el fundamento jurídico quinto de su sentencia: 'En el caso de autos, no consta documentalmente que el Banco diera formación alguna al demandante sobre las previsiones del tipo de interés a corto/medio plazo, ni que se le hiciera simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, ni que se le ofreciera otras modalidades de préstamo de la propia entidad, en caso de existir; ello, pese a la declaración testifical de D. Cesar , empleado de la demandada que negoció la subrogación del préstamo hipotecario, de cuyo testimonio se infiere que él mismo informó al demandante de la incidencia en el contrato de préstamo de la cláusula suelo.

No obstante lo anterior, se debe tener en cuenta que si bien de la documentación obrante se desprende la existencia de una solicitud de préstamo (documento 4 de la contestación), dicha solicitud no se encuentra firmada por el actor, no figurando oferta vinculante en las actuaciones, habiendo reconocido el testigo que desconoce si la misma fue entregada al actor.

En cuanto a la lectura de la Escritura Pública de compraventa con subrogación en el préstamo por parte del Notario, señala la STS de 24 de marzo de 2015 que 'la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada'.

Por tanto, la intervención de Notario no exime a la demandada de ejercer de forma efectiva su deber de información.

Por todo ello, atendiendo a lo expuesto con anterioridad, así como a la prueba practicada, cabe llegar a la conclusión de que la 'cláusula suelo' contenida en la Escritura de subrogación de préstamo hipotecario es abusiva y, por tanto, nula'.



QUINTO.- Dada la desestimación del recurso, procede imponer las costas de la alzada a la parte apelante ( art. 398.1 LEC ), con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de GLOBALCAJA, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de fecha 27/6/18, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cuenca en el Juicio Ordinario 456/17. Con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante y pérdida del depósito constituido.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse en su caso, y con arreglo a la Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del oportuno depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.