Sentencia CIVIL Nº 14/2019, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 27/2019 de 25 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
HUELVA
Rollo número 27/19
Juicio de divorcio 241/15
Juzgado de primera instancia núm. 3 de DIRECCION000 .
SENTENCIA NUM. 14/19
Iltmos. Sres.:
Presidente:
D. ESTEBAN BRITO LÓPEZ
Magistrados:
D. FLORENTINO-GREGORIO RUIZ YAMUZA
D. ALEJANDRO TASCÓN GARCÍA.
En la ciudad de Huelva, a veinticinco de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Huelva, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados
anotados al margen, ha visto en grado de apelación el juicio de divorcio 241/15 seguido ante el Juzgado de
primera instancia núm. 3 de DIRECCION000 , en virtud de recurso de apelación interpuesto por la procuradora
Sra. Díaz Guitart, contra sentencia dictada el 16.11.18.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, y dan por reproducidos, los correspondientes de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Por el Juzgado de de primera instancia núm. 3 de DIRECCION000 , en juicio de divorcio 241/15, se dictó sentencia el 16.11.18 cuya parte dispositiva establece: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Ana María Díaz Guitart, en nombre y representación de Dª. Regina , contra D. Edemiro , debo DECLARAR Y DECLARO la disolución, por causa de divorcio, del matrimonio contraído por los cónyuges con fecha 19 de julio de 2003, y en su virtud ACORDAR lo siguiente: 1. Se declara extinguido el matrimonio celebrado entre D. Edemiro y Dª. Regina celebrado el día 19 de julio de 2003 debiéndose hacer así constar en el correspondiente asiento del Registro Civil de DIRECCION001 .2. Se fijan las siguientes medidas: 2.1.

La patria potestad de la hija menor será ejercida conjuntamente por ambos progenitores. En interés de la menor, se atribuye la guarda y custodia a la madre. 2.2. Se atribuye a la hija menor y, en su compañía a la madre, el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en c/ DIRECCION002 nº. NUM000 , Bda. DIRECCION003 de DIRECCION001 .2.3. Régimen de visitas y comunicación de la menor con el progenitor no guardador:- El progenitor no custodio podrá estar con su hija dos días intersemanal, martes y jueves en defecto de acuerdo, desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas, Además, fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del colegio. - Respecto a las vacaciones de Navidad, se dividirán por mitad, desde la salida del colegio del último día escolar hasta las 20.00 horas del 30 de diciembre el primer período y el segundo hasta las 20.00 horas del día 6 de enero. A falta de acuerdo expreso, será el padre el que disfrute el primer período los años pares y la madre los años impares.Por lo que se refiere al 6 de enero, el progenitor que no tenga consigo al menor podrá disfrutar de él desde las 17.00 horas hasta las 20.00 horas.- En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, se disponen dos tramos temporales, el primero desde la salida del colegio el viernes de Dolores, hasta las 12.00 horas del Miércoles Santo, y el segundo desde ese momento hasta las 20.00 horas del Domingo de Resurrección. A falta de acuerdo expreso, el padre disfrutará del primer período los años pares y la madre los años impares.- Respecto a las vacaciones de verano, se establecen dos períodos: el primero desde el día de inicio de vacaciones escolares en junio hasta el 15 de julio, y del 31 de julio al 15 de agosto. El segundo del 15 de julio al 31 de julio y del 15 de agosto al día anterior al comienzo de la escuela. Siendo los horarios de recogida y entrega a las 20.00 horas de los días señalados. A falta de acuerdo expreso, el padre disfrutará del primer período los años pares y la madre los años impares.- El cumpleaños y santo del menor o de los progenitores, el progenitor que no tenga consigo al menor podrá disfrutar de él desde las 17.00 horas hasta las 20.00 horas.2.4. Se establece una pensión de alimentos a favor de la hija menor y a cargo de D. Edemiro de 500€ mensuales, cantidad que deberá abonar D. Edemiro a Dª. Regina por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha suma será actualizada anualmente según el IPC que establezca el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, con efectos al uno de enero de cada año y se ingresará en la cuenta que la madre designe al efecto, además del 50% de los gastos extraordinarios en los términos expuestos en el fundamento de derecho segundo.4.2.5. No se establece pensión compensatoria alguna.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la demandante, Regina , recurso de apelación con fecha 03.03.19; recurso que fuera impugnado por la representación del demandado, Edemiro , y por el Ministerio Fiscal.



CUARTO .- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, se formó el oportuno rollo, habiendo tenido lugar la deliberación y voto en el día de la fecha, correspondiendo la ponencia al Iltmo. Sr. D. FLORENTINO-GREGORIO RUIZ YAMUZA, quien expresa el parecer de la Sala.



QUINTO. - En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Admisibilidad del recurso de apelación y de la aportación de la documentación anexa al mismo.

Sostiene la parte apelada que no debió admitirse a trámite el recurso de apelación, por haberse presentado el mismo fuera de plazo, apreciación que no comparte la Sala.

Según consta en el expediente, a las 17'17 horas del 29.01.19 se notifica a la procuradora Sra. Díaz Guitart el auto de 29.01.19 que declara haber lugar a aclarar la sentencia dictada en el procedimiento el 16.11.18. Dicha notificación se produce vía lexnet, interponiéndose recurso de apelación contra la misma el 03.03.19.

No resulta controvertido que el plazo para recurrir la sentencia no puede comenzar a correr sino desde que recae la resolución aclarando, o denegando la aclaración de la referida sentencia. Por lo tanto, tomando como referencia el día y hora en que se notifica el auto que deniega la aclaración, y aplicando las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil, hemos de concluir que el recurso se ha interpuesto dentro de plazo.

El art. 151.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que '...los actos de comunicación...que se practiquen a través de los servicios de notificaciones organizados por los Colegios de Procuradores, se tendrán por realizados el día siguiente hábil a la fecha de recepción que conste en la diligencia o en el resguardo acreditativo de su recepción cuando el acto de comunicación se haya efectuado por los medios y con los requisitos que establece el artículo 162. Cuando el acto de comunicación fuera remitido con posterioridad a las 15:00 horas, se tendrá por recibido al día siguiente hábil.' Del mismo modo, el art. 133.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'Los plazos comenzarán a correr desde el día siguiente a aquel en que se hubiere efectuado el acto de comunicación del que la Ley haga depender el inicio del plazo, y se contará en ellos el día del vencimiento, que expirará a las veinticuatro horas.' En consecuencia, en el supuesto que ahora nos ocupa, el plazo de veinte días determinado por el art. 458.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para recurrir la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, que se debe entender notificada el día 30.01.19, habría comenzado el 31.01.19.

Computando el mencionado plazo de veinte días desde el 31.01.19 es de ver que el plazo, descontando sábados y domingos, finalizaría el 28.02.19. Siendo este día festivo en Andalucía, el plazo se prorroga hasta el siguiente día hábil, es decir hasta el viernes 01.03.19 conforme al art. 133.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Pero, no obstante ello, nuevamente la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone en su art. 135.5 que 'La presentación de escritos y documentos, cualquiera que fuera la forma, si estuviere sujeta a plazo, podrá efectuarse hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo.' En consecuencia, en virtud de esta disposición procesal que se viene denominando 'día de gracia' resulta viable en el caso que nos ocupa presentar el recurso el 04.03.19, puesto que el día siguiente al vencimiento del plazo era precisamente el lunes 04.03.19.

Por lo que hace a la admisión de una documental que se acompaña al recurso, considera el Tribunal que la misma resulta intrascendente a la hora de resolver, no obstante optamos por incorporarla al expediente, bien que con esta salvedad respecto de su evaluación e incidencia a la hora de conformar el parecer de la Sala.



SEGUNDO .- Sentencia de primera instancia y motivos de recurso.

La sentencia recurrida estima parcialmente la demanda interpuesta por Regina contra Edemiro , declarando disuelto por divorcio el matrimonio de ambos.

En cuanto a las medidas que se acuerdan en la resolución pueden resumirse como sigue: - Atribución a la madre de la guarda y custodia de Felicidad , hija menor de la pareja nacida en NUM001 de 2009 y quedando la patria potestad compartida por ambos.

- Se concede a la hija menor de edad, y por tanto a la madre a la que se otorga la guarda y custodia, el uso de la que fuera vivienda familiar, sita en la calle DIRECCION002 , núm. NUM000 de DIRECCION001 .

- Se establece régimen de visitas a favor del padre respecto de la hija, con estancias intersemanales, fines de semana alternos y mitad de periodos vacacionales, así como una disposición específica respecto del día de su cumpleaños.

-Además, Edemiro deberá satisfacer una pensión alimenticia de quinientos euros al mes en favor de su hija, actualizables anualmente conforme a las variaciones del IPC, sufragándose por mitad los gastos extraordinarios.

Por parte de Regina se combate la resolución de primera instancia solicitando: a. Que el régimen de visitas se modifique para acordarse que los fines de semana que la menor pase con su padre deberá volver con la madre el domingo a las 20 horas en vez de el lunes después del colegio; y asimismo que se incluya una previsión relativa a la circunstancia de que coincida uno de tales días con el de cumpleaños de su hermano Jose Pablo , nacido en 2002.

b. Que se incremente hasta los 1.000 euros mensuales la pensión alimenticia fijada para atender las necesidades de la hija menor de ambos litigantes.

c. Que se establezca una pensión compensatoria en su favor por importe de 2.000 euros mensuales, al menos hasta tanto no se liquide el régimen económico matrimonial.



TERCERO .- Fondo del asunto .

Considera la Sala que la solución adoptada por el Juez debe ser corregida o matizada en el alguno de sus extremos.

1. Por lo que hace al régimen de visitas, que se establece en defecto de otros acuerdos particulares que pudieran alcanzar los litigantes, el mismo se encuentra modulado por un principio de prudencia además está en línea con lo que suelen ser las previsiones más comunes en este ámbito.

Como acertadamente apunta el escrito de impugnación del recurso, los argumentos que se esgrimen en apoyo de no extender al domingo la pernocta de Felicidad con su padre en fines de semanas alternos durante los periodos lectivos resultan algo inconsistentes.

Así, se alegan cuestiones de intendencia tales como el lavado de ropa de la niña o la necesidad de preparar sus libros y material escolar para el lunes. Sobre este particular considera la Sala que los inconvenientes que se derivaran de esta situación generada por la sentencia pueden ser solventados por el padre, quien está en condiciones de hacer la colada y anticipar y proveer todo lo necesario para que la niña traiga consigo todo el material escolar que necesite el lunes.

También se hace mención a una presunta bajada del rendimiento escolar de la menor desde que este régimen de visitas se encuentra en vigor, unos tres meses antes de la interposición del recurso. No podemos en absoluto dar por acreditada esta circunstancia respecto de la que no contamos sino con la versión de la madre apelante.

Y no encontramos probado este punto en una doble vertiente: por una parte, en lo relativo al empeoramiento de las notas de Felicidad , y por otra en cuanto que ello fuera debido precisamente al sistema de visitas establecido en la sentencia.

Algo similar ocurre en relación con el hecho de que la pernocta del domingo en semanas alternas pueda tener algún impacto en el bienestar de Jose Pablo , hermano de Felicidad . Ni ello está probado (ni la producción de alguna pérdida de calidad de vida del menor, al parecer aquejado de autismo; ni, por lo tanto, que ello se debiera a la pernocta). Pero es que, además, lo que debemos de valorar en este procedimiento es el interés de Felicidad , y solo si se alegara y acreditara un malestar, sufrimiento o empeoramiento de sus condiciones de vida, estaría la Sala en situación de proveer un cambio en el régimen de visitas en el sentido interesado.

Finalmente, y por el contrario, en cuanto a la coincidencia de cumpleaños de Jose Pablo con una estancia de Felicidad con su padre, sí resulta razonable que en ese día concreto se deje sin efecto la visita, que tendrá entonces lugar el miércoles de esa semana en el mismo horario (tanto si el cumpleaños es en martes como en jueves), y que si el cumpleaños es en fin de semana Felicidad pueda estar en compañía de Jose Pablo desde las 14 a las 20 horas.

2. En segundo término, en lo referente a la pensión alimenticia que por importe de 500 euros ha de abonar Edemiro en favor de Felicidad , realmente el recurso gira alrededor de la idea de que la misma se ha de incrementar, pero básicamente a partir de la estimación de que los ingresos de su progenitor son más elevados de los que formalmente se han acreditado en el expediente.

La sentencia de primer grado parece admitir en su fundamento de derecho segundo, apartado 4, un nivel de ingresos en el demandado superior a los oficialmente declarados, de 3.000 euros mensuales, lo cual no resulta en modo alguno desenfocado, habida cuenta de los informes obrantes en el procedimiento. Estos nos pueden razonablemente llevar a concluir que el nivel de vida del demandado y la dimensión empresarial de los negocios de salud dental que participa mayoritariamente, se corresponden un unos ingresos de importancia.

El importe de la pensión de alimentos debe quedar dimensiona en atención a dos componentes principales, como se sigue de lo dispuesto en los arts. 93 y 146 del Código Civil: de un lado, la capacidad del alimentante y de otro, las necesidades del alimentatista.

En el contexto que ahora examinamos es criterio del Tribunal que desde la óptica de las posibilidades económicas del padre, el importe de la pensión debe incrementarse hasta 750 euros mensuales, sin llegar a los 1.000 euros solicitados por la demandante y el Ministerio Fiscal, y concedidos en las medidas provisionales acordadas en este juicio de divorcio.

Para ello ponderamos que el nivel de ingresos del demandado es sin duda superior a los 3.000 euros mensuales, pero también valoramos que resulta correcta la apreciación del Juez a quo en el sentido de que Felicidad no presenta especiales necesidades que aconsejen o impongan elevar a mil euros la cuantía de esta prestación. Por ello, y sin perjuicio de las posibles modificaciones de futuro, al momento actual una pensión de la cuantía que ahora fijamos permitirá atender acomodadamente a la menor.

3. Por último, en cuanto a la pensión compensatoria se rechaza en la instancia por falta de prueba respecto de su necesidad.

La Sala Primera del Tribunal Supremo (cfr., por todas, la S.T.S. de 20.02.14), viene reiterando que '...en orden a la concesión de la pensión compensatoria no basta la mera consideración del desequilibrio patrimonial, en sí mismo considerado, sino que debe valorarse la perspectiva causal que lo sustente ya en relación con la situación de derechos y obligaciones resultante tras el divorcio, como, en su caso, con la mayor dedicación a la familia o a la actividad profesional o empresarial del otro cónyuge anterior a la ruptura matrimonial.' Incluso algunas sentencias del Alto Tribunal consideran procedente conceder pensión compensatoria, incluso indefinida, si la disparidad de ingresos entre los miembros del matrimonio disuelto en muy abultada, aunque no se haya acreditado que tal disparidad se deba exclusivamente a la dedicación a la familia del ex-cónyuge al que la ruptura perjudica económicamente (Cfr. SS.T.S. de 17.01.09, 16.11.12 ó 16.07.13, entre otras) En otras resoluciones de la Sala Primera se establece que, en principio, la mera independencia económica de los esposos no elimina el derecho de uno de ellos a recibir una pensión, pues a pesar de que cada cónyuge obtenga ingresos, puede haber desequilibrio 'cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares'.

La S.T.S. de 16.07.13 confirma una pensión indefinida en el evento de que ambos ex-cónyuges continúen trabajando, teniendo en cuenta no sólo que la mujer perciba un salario inferior al del varón, sino esencialmente que la '....situación de desequilibrio económico existente antes y después del matrimonio y atiende a otros factores como la dedicación de la esposa a la familia y, en particular, el cuidado del hijo menor que, sin duda, va a condicionar su vida personal y profesional durante un tiempo al dejar de convivir en pareja con lo que ello comporta respecto de una mayor dedicación al hijo.' Otras sentencias más recientes, como la de pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de de 07.03.18, siguiendo la línea de resoluciones anteriores de la misma Sala, como la S.T.S. de 18.03.14, incluso vinculan el establecimiento y modulación de la pensión compensatoria con la continuidad de la relación laboral de la ex-esposa como empleada del marido.

Por lo tanto, del statu quo jurisprudencial mencionado, aparte de las numerorísimas sentencias del Tribunal Supremo que establecen una doctrina tan consolidada y conocida respecto al art. 97 de Código Civil, que no requiere siquiera de cita, se sigue que procede en este supuesto establecer una pensión compensatoria en favor de la demandante.

Se considera procedente que ésta tenga una cuantía mensual de 500 euros, y se mantendrá hasta tanto no se liquide definitivamente la sociedad de gananciales, momento en el que se restablecerá en este caso el equilibrio patrimonial que se pretende compensar.

Como quiera que la vigencia de tal pensión deberá quedar retroactivamente desplegada desde la fecha de la sentencia de primera instancia; la suma de 6.000 euros resultantes de multiplicar por quinientos euros los doce meses transcurridos dese diciembre de 2018 hasta noviembre de 2019 ambos inclusive, deberá hacerse efectiva como un pago único.



CUARTO .- De las costas procesales .

Para las costas se aplican los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; sin que proceda tampoco efectuar especial pronunciamiento respecto de las causadas en esta alzada, por los mismas razones que indicaron su no imposición en la instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Regina contra la sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de primera instancia núm. 3 de DIRECCION000 , en juicio de divorcio 241/15, revocamos en parte la citada resolución acordando: 1. Que para el evento de que el cumpleaños de Jose Pablo , hermano de Felicidad , la hija menor de los litigantes coincida con un martes o jueves en que corresponda Edemiro tener en compañía a su hija, en ese día concreto se dejará sin efecto la visita, que tendrá entonces lugar el miércoles de esa semana en el mismo horario (tanto si el cumpleaños es en martes como en jueves), y que si el cumpleaños es en fin de semana Felicidad pueda estar en compañía de Jose Pablo desde las 14 a las 20 horas.

2. Se incrementa a 750 euros mensuales el importe de la pensión alimenticia que, a partir de la fecha de esta sentencia, debe abonar Edemiro en favor de su hija Felicidad .

3. Se establece una pensión compensatoria en favor Regina , que deberá abonar Edemiro , con una cuantía mensual de mensual de 500 euros, que se mantendrá hasta tanto no se liquide definitivamente la sociedad de gananciales.

Asimismo, el demandado deberá pagar a la actora y por el mismo concepto la suma de 6.000 euros.

No se efectúa especial pronunciamiento respecto de las causadas en esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento y demás efectos oportunos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes de conformidad con lo dispuesto en el art. 248.4 de la L.O.P.J.

Déjese testimonio bastante en autos e inclúyase el original en el libro de sentencias de esta Sección.

Así por esta nuestra sentencia y definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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