Sentencia CIVIL Nº 14/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 454/2018 de 28 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0064479

Recurso de Apelación 454/2018

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 370/2017

APELANTE:Dña. Belinda , Dña. Bibiana y Dña. Camila

PROCURADOR Dña. PALOMA DEL BARRIO BARRIOS

APELADO:BANKIA SA

PROCURADOR D. DAVID MARTIN IBEAS

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En Madrid, a veintiocho de enero de dos mil diecinueve.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN UCEDA OJEDA

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 370/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid, en los que aparece como parte apelante Dña. Belinda , Dña. Bibiana y Dña. Camila representados por la Procuradora Dña. PALOMA DEL BARRIO BARRIOS y defendidos por la Letrada Dña. Mª DOLORES AGUILAR GARZÓN, y como parte apelada BANKIA SA, representada por el Procurador D. DAVID MARTIN IBEAS y defendida por la Letrada Dña. ANA ISABEL FERNÁNDEZ GARCÍA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28/03/2018 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 28/03/2018 , cuyo fallo es del tenor siguiente :'Que ESTIMANDO la excepción de CADUCIDAD de la acción de NULIDAD entablada de manera principal Y desestimando las planteadas de manera subsidiaria, DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda presentada por de DOÑA Bibiana , DOÑA Belinda Y DOÑA Camila , representados por la Procuradora de los Tribunales doña Paloma del Barrio Barrios contra BANKIA S.A representada por el Procurador de los Tribunales don David Martín Ibeas, sin que proceda efectuar expreso pronunciamiento sobe las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante Dña. Belinda , Dña. Bibiana y Dña. Camila a los que se opuso la parte apelada BANKIA S.A. y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 23 de enero de 2019.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se admiten los razonamientos de la sentencia que ha sido apelada, que deben modificarse por los que se expondrán a continuación.

PRIMERO.Se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia que, en el procedimiento seguido a instancias de doña Bibiana y doña Belinda y doña Camila , en su condición de herederas de doña Josefa , contra BANKIA S.A., desestimo la demanda al apreciar la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada por la existencia de vicios de consentimiento sobre la siguiente operación, orden de suscripción por canje en el mercado primario de 360 participaciones preferentes CAJA MADRID 2009 por un valor de 36.000 euros, de fecha 25 de mayo de 2009, nº de operación 851683990015.

La sentencia consideró que debía fijarse como fecha de inicio del cómputo de la caducidad o 'dies a quo' aquel en que doña Josefa dejó de cobrar los cupones que fue el día 1 de julio de 2012 pues desde entonces debió conocer las características y riesgos de esta operación, por lo que como se presentó la demanda el día 10 de abril de 2017 debe decretarse la caducidad de la acción, al haber transcurrido el plazo de 4 años establecido por la ley ( artículo 1.301 del CC )

Asimismo consideró que por prescripción de la acción( artículo 1968. 2º del Código Civil ) no podría prosperar la acción subsidiaria ejercitada, sustentada en el artículo 1101 del Código Civil , por incumplimiento contractual al infringir BANKIA las obligaciones de lealtad, diligencia e información en la contratación de las participaciones preferentes pues en tal supuesto 'nos moveríamos en el terreno de la responsabilidad extracontractual, aplicable a los tratos previos a la celebración de un contrato, pues no se imputa a BANKIA incumplimiento contractual posterior a la suscripción de las participaciones preferentes, sino existencia de información errónea, engañosa o defectuosa previa a la contratación que estaría igualmente prescrita'.

SEGUNDO.Los motivos en que fundan su recurso las demandantes y que, a su juicio, deben conducir a la revocación de la sentencia dictada en la primera instancia son los siguientes:

A.- La acción que se ejercita en primer lugar es la de la nulidad radical del contrato por incumplimiento de la demandada de normas imperativas y de orden público, ex artículo 6 del Código Civil en relación con el artículo 10 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , acción que es imprescriptible.

No habiendo cumplido con sus deberes de información idóneos y aptos para el perfil de la actora conforme a lo dispuesto en la normativa aplicable a esta operación, en especial la Ley de Mercado de Valores, debe declarase nulo de pleno derecho el contrato de suscripción de las participaciones preferentes.

B) Error en la valoración e interpretación de la jurisprudencia referida al artículo 1.301 del Código Civil , respecto al cómputo del plazo de 4 años de la acción de anulabilidad y fijación del 'dies a quo'.

La magistrada de instancia, de las distintas posibilidades que analizó el Tribunal Supremo en las sentencias de 12 de enero de 2015 , 7 de julio de 2015 y 16 de septiembre de 2015 , entre otras muchas, para fijar el inicio del cómputo del plazo de caducidad en acciones semejantes a la que nos ocupa, acoge el criterio más restrictivo y perjudicial para el consumidor, en concreto el momento de la suspensión del pago de los intereses o cupones, situación que no debe compartirse pues, por sí misma, no conlleva que el cliente llegara a conocer la verdadera situación de BANKIA y de sus ahorros ni el alcance, riesgo y características del producto contratado.

Para fijar el 'dies a quo' del cómputo de los 4 años que establece el artículo 1301 del C.C ., debemos tener presente que el contrato ha seguido desplegando sus efectos hasta que con fecha de 14 de abril de 2013 se dicta la Resolución de la Comisión Rectora del FROB de acciones de recapitalización y de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada en ejecución del Plan de Reestructuración de Grupo BFA-BANKIA, por lo que no había transcurrido el plazo de cuatro años cuando el día 10 de abril de 2017 se interpuso la demanda que es objeto de este procedimiento.

Tampoco, habrían transcurrido, si atendiésemos al día que sale a la luz pública la intervención del FROB sobre BANKIA y los efectos que ello tendrá sobre las participaciones preferentes que se publica en el BOE el 18 de abril de 2017 o el día en que se hace pública, a través del llamado hecho relevante, la situación de estas participaciones que tiene fecha de 17 de abril de 2017.

C.- No puede aceptarse que estamos en fase precontractual cuando se facilitaba a los clientes la deficiente información sobre las participaciones preferentes, pues la misma se le ofreció a doña Josefa el mismo día, en unidad de acto, con la firma del documento de suscripción de las participaciones preferentes.

Este criterio, considerar que el incumplimiento de los deberes de información no queda en el campo precontractual y constituye una vulneración del contrato suscrito y título jurídico de imputación de responsabilidad por los daños y perjuicios que se le hayan causado a los clientes, ha sido mantenido por las Audiencias Provinciales ( ver sentencia de 22 de enero de 2014 de la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Madrid) y por el Tribunal Supremo en numerosos sentencias, entre la que se puede citar la de 13 de julio de 2016 .

Además, el artículo 79 bis de la LMV vigente en el momento de celebrar el contrato establecía la obligación de las entidades que comercializan estos productos de inversión de mantener informados a sus clientes, no solo en el periodo pre-contractual sino en todo momento, sin que conste que antes de suspenderse los pagos trimestrales de cupones o de la Resolución del FROB y el canje forzoso de participaciones por acciones se hubiese facilitado a los interesados cualquier tipo de información sobre el producto que habían contratado.

TERCERO.Antes de analizar los concretos motivos alegados por las actoras en el recurso de apelación debemos hacer unas precisiones sobre determinados hechos que debemos conocer para adoptar la resolución más adecuada al conflicto suscitado, en concreto el perfil y antecedentes inversores de la persona que contrató el producto, lo que nos podrá dar una idea sobre sus conocimientos financieros, y las características del producto contratado, participaciones preferentes.

Doña Josefa , hoy fallecida, nació el NUM000 de 1928 por lo que contaba 81 años cuando suscribió el contrato que hoy nos ocupa estando en estado de viudedad y jubilada, habiendo sido cliente de Caja Madrid desde hacía muchos años. De la información que nos ofrece la propia entidad BANKIA podemos afirmar que se trataba de una cliente minorista, con un perfil conservador y que carecía de conocimientos y de información sobre estos productos; con la referida documentación y tras examinar la cuenta de valores abierta por doña Josefa en BANKIA( ver folio 494 a 496) también observamos que, antes de contratar el producto que se pide anular, solo tuvo contratados otras participaciones preferentes de Caja Madrid, las del año 2004 que fueron canjeadas por las que se adquirieron en el año 2009 en virtud del contrato que se pretende anular.

Participaciones Preferentes. En el momento en que se contrató el producto se regía por la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, que fue modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril (BOE de 12 de abril), por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluyen las participaciones preferentes. Dicha normativa ha sido parcialmente modificada posteriormente por el Real Decreto-Ley 24/2.012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito (intervenidas) (BOE 31/08/2.012).

Las obligaciones preferentes son producto un complejo, así lo califica la propia CAJA MADRID en la documentación que aporta y se desprende del contenido del artículo 79 bis 8.a) LMV, y de alto riesgo, como expondremos a continuación.

De la regulación legal aplicable a las participaciones preferentes, y de conformidad a la doctrina, hemos de derivar las notas características de las mismas:

1.- Rentabilidad

La rentabilidad de la participación preferente está condicionada legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora conforme a lo previsto en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo al establecer que las condiciones de la emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones preferentes, si bien:

a) El consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz podrá cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo.

b) Se deberá cancelar dicho pago si la entidad de crédito emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, no cumplen con los requerimientos de recursos propios establecidos en el apartado 1 del artículo 6.

En todo caso, el pago de esta remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. El Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable. La cancelación del pago de la remuneración acordada por el emisor o exigida por el Banco de España no se considerarán obligaciones a los efectos de determinar el estado de insolvencia del deudor o de sobreseimiento en el pago de sus obligaciones, de acuerdo con lo previsto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. No obstante, el pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de la emisión, y con las limitaciones que se establezcan reglamentariamente, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

En consecuencia, la participación preferente goza de un especial régimen o sistema de rentabilidad, por lo que viene condiciona legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora o de los del grupo en el que ésta se integre y, que tras la reforma de la Disposición Adicional 2ª de la Ley 13/1985, en la Ley 6/2011, puede además depender de la decisión del órgano de administración de ésta.

La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste, aunque sí participa en sus pérdidas, por lo que puede darse la paradoja de que el inversor en participaciones preferentes, habiendo asumido un riesgo equiparable al de los accionistas de la entidad de crédito emisora, tenga menor derecho de participación en el beneficio repartido a éstos, ya que lo más habitual es que el rendimiento reportado por la participación preferente consista en la modalidad de 'interés' fijo pero devengable bajo las condiciones expuestas. Con base a la reforma producida con la Ley 6/2011, como ya hemos señalado, podría también producirse la situación de que los accionistas de la entidad de crédito emisora tuvieren derecho al pago de dividendo mientras que los titulares de participaciones preferentes no recibieran su rendimiento o interés en función de una decisión del órgano de administración.

2.- Vencimiento

La participación preferente no atribuye derecho a la restitución de su valor nominal. Es un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento ya que la DA 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo (número 1) establece, de forma imperativa, que 'los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad,..., y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece' y a su vez 'Tener carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. A estos efectos, el Banco de España podrá condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad'.

En consecuencia, y a diferencia de otras posiciones jurídicas (como las del depositante de dinero o del obligacionista ordinario), la participación preferente no atribuye derecho de crédito contra la entidad de crédito emisora por el que su titular quede facultado para exigir a ésta la restitución del valor nominal invertido en ella bajo determinadas circunstancias de tiempo o vencimiento.

3.- Liquidez

La liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice. Este hecho -que el medio exclusivo de recuperación del nominal de la participación preferente sea su venta en un mercado secundario de valores- determina que el dinero invertido en ella deviene prácticamente irrecuperable ante los hechos que, legalmente, determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad, es decir, que el pago de la misma acarrease que la entidad de crédito dejase de cumplir sus obligaciones en materia de recursos propios o porque no haya obtenido beneficios ni disponga de reservas repartibles; o tras la Ley 6/2011, porque así lo decida el órgano de administración de la entidad de crédito.

Asimismo, la desactivación del sistema de rentabilidad de la participación preferente y el consiguiente impago de la misma es signo de crisis de la entidad de crédito 'deudora' cuyo efecto correlativo en los 'per se' miedosos mercados de valores, es la desaparición de la liquidez de la inversión y la pérdida de su seguridad o posibilidad real de recuperar el dinero invertido. En otros términos: el único incentivo del mercado secundario de participaciones preferentes consiste en el pago regular de sus intereses o sistema de rentabilidad; por tanto, su desactivación elimina la rentabilidad y la liquidez de la inversión así como su seguridad. La participación preferente deja de ser un valor para convertirse en instrumento de inversión de máximo riesgo carente de liquidez, rentabilidad y seguridad.

Por ello, la calificación legal de la participación preferente como instrumento de deuda es incorrecta y también engañosa, aspecto no exento de relevancia ante su colocación entre clientes minoristas ex artículo 78 bis LMV.

4.- Seguridad

El nivel de seguridad en la recuperación de la inversión que ofrece la participación preferente es equiparable al que deparan las acciones. Al igual que sucede con éstas, el único supuesto en el que podría nacer un derecho al pago del valor nominal de la participación preferente sería el de la liquidación de la entidad de crédito emisora (y también de la sociedad dominante de ésta). Pero se establece que el orden de prelación del crédito que en tal caso la participación preferente llegase a atribuir se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la entidad dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito en la que ésta se integre. Esto significa que en caso de liquidación de la entidad de crédito emisora (o de su sociedad dominante) la recuperación del dinero invertido en participaciones preferentes exige el previo y completo pago de la totalidad de los créditos de los acreedores de ésta y, acaso, también de los del grupo en el que la misma se integra.

Ello conlleva que la participación preferente es un valor de riesgo equiparable a las acciones o, en su caso, al de las cuotas participativas de cajas de ahorros o de las aportaciones de los socios de las cooperativas de crédito. Por tanto, el riesgo que asume el inversor en participaciones preferentes es el mismo que el de los accionistas, pero con la siguiente particularidad no exenta de interés, relativa a que los accionistas son titulares de derechos de control sobre el riesgo que soportan, derechos de los que carece el inversor en participaciones preferentes, ya que a éste no se le reconoce derecho alguno de participación en los órganos sociales de la entidad de crédito emisora. Conviene también observar que los accionistas participan de forma directa en la revalorización del patrimonio social del emisor en proporción al valor nominal de sus acciones; en cambio, ante tal eventualidad favorable, el valor nominal de la participación preferente permanece inalterable mientras que, por el contrario, sí cabe su reducción en caso de pérdidas del emisor.

En definitiva, el nivel de riesgo de la inversión en participaciones preferentes es mayor que el deparado por las acciones ordinarias como arquetipo del valor de riesgo. Mayor porque, a diferencia de las acciones ordinarias, la participación preferente es un valor de capital cautivo al estar legalmente desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora que permitiese a su titular participar en el control del riesgo asumido; también carece ex lege de derecho de suscripción preferente respecto de futuras emisiones tanto de acciones como de nuevas participaciones preferentes, por lo que no genera rendimientos en forma de venta de derechos de suscripción.

De estas notas se ha de derivar que se trata de un producto complejo, que requiere conocimientos técnicos más allá de los que habitualmente pueda tener un inversor minorista, por lo que era necesario que recibieran una detallada información, como se desarrollará más adelante. Lo que ha tenido su reflejo en diversas resoluciones de las Audiencias Provinciales, así SAP Illes Balears, Sección 3.ª, de 16 de febrero de 2012 'cabe tener en cuenta que las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión, entre ellos, los rumores sobre la solvencia del emisor. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado... No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...', Audiencia Provincial de Castellón, Sección 3ª, Sentencia de 26 Octubre 2012, recurso 423/2012 'La Comisión Nacional de Valores ha calificado a las participaciones preferentes como unos valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. Dicho producto no cotiza en Bolsa negociándose en un mercado organizado, siendo su liquidez limitada, por lo que no es fácil deshacer la inversión. Se trata, por tanto, como se indica en la sentencia recurrida, de un producto complejo, confuso y de difícil comprensión, que exige de la entidad bancaria una completa y detallada información'

CUARTO.Entrando ya en el contenido del recurso de apelación, analizaremos en primer lugar la acción de nulidad absoluta por vulneración de normas imperativas.

La sentencia de 20 de enero de 2014 del Tribunal Supremo recuerda que en su apartado 57, la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), pone de relieve que, si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39, MIFID , sobre mercados de instrumentos financieros y servicios de inversión, 'prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4 y 5, de las Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias'. En consecuencia, 'a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad [vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail (C-591/10 ), apartado 27]'.

Desde la perspectiva del derecho interno, no consideramos que debamos declarar la nulidad absoluta del contrato, en función de lo dispuesto en el artículo 6.3 del CC , por incumplir la Ley del Mercado de Valores en esta materia pues no es posible entender que toda disconformidad con cualquier precepto de una ley deba conducir a la sanción extrema de la nulidad, sino que debe aplicarse el referido precepto con un carácter flexible adecuando los efectos de la contravención a aquellos que mejor se adecúen a la finalidad de la norma contravenida. En definitiva, como hemos venido indicando, si las citadas normas buscan proteger a los inversores procurando que obtengan la adecuada información sobre los productos financieros para que puedan contratar los mismos con pleno conocimiento de su naturaleza y características, no es posible decretar la nulidad de todos los contratos en que se hayan vulnerado estas normas sin atender al conocimiento que, por cualquier medio, hayan podido tener los contratantes sobre las características y naturaleza del contrato de inversión.

Por otra parte no debemos olvidar que el Tribunal Supremo en su sentencia de 22 de diciembre de 2009 indica 'Es notorio que la regulación del artículo 79 LMV y su normativa de desarrollo tienen un carácter y alcance marcadamente administrativo dirigida fundamentalmente a velar por la transparencia del mercado de valores y cuya infracción será sancionable a través del procedimiento administrativo sancionador correspondiente, sin que dicha vulneración se sancione por la propia norma con la nulidad del acto que la contradiga'.

Por tanto, no compartimos que las infracciones a las que antes nos hemos venido refiriendo sean determinantes de la nulidad absoluta del contrato, sino que debemos centrar el debate en la existencia o no de error en el consentimiento de los demandantes que es lo que busca proteger la normativa, debiendo recordar a tal efecto que como señala la SAP Madrid Sección 13ª del 14 de febrero del 2012(recurso 527/2011 ) el incumplimiento de esta normativa administrativa 'sí tiene sustancial trascendencia para determinar si el cliente, en función de su preparación financiera, nivel de formación y experiencia, era plenamente consciente de las obligaciones y riesgos que asumía y, en definitiva, si pudo o no incurrir en un error grave y esencial sobre lo que contrataba y sobre sus condiciones, en otros términos, si el consentimiento prestado estaba o no suficientemente formado'.

QUINTO.Cuando nos enfrentamos a la acción de anulabilidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes por error en el consentimiento, debemos analizar en primer lugar la excepción de caducidad de la acción que ha sido estimada en la instancia.

La sentencia apelada recuerda que la doctrina del Tribunal Supremo (ver sentencias de 12 de enero de 2015 , 7 de julio de 2015 y 16 de septiembre de 2015 ), al analizar estos contratos establece que puede empezar a computarse el plazo de caducidad regulado en el artículo 1301 del Código Civil cuando el cliente de la entidad bancaria tenga un cabal conocimiento de las circunstancias y riesgos del producto complejo adquirido por medio del consentimiento que se dice viciado por el error, considerando que ello se produjo cuando dejo de recibir el importe de los cupones en el mes de julio de 2012.

En concreto la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 que fue una de las primeras que entró a analizar el inicio del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de los contratos financieros o de inversión por error en el consentimiento nos indica lo siguiente.

'De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , ' [l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...] '.

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que ' la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes '.

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce ' la realización de todas las obligaciones ' ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), ' cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando ' se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó ' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 :

' Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' '.

4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de ' ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico '. La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a ' la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas ', tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los ' contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente ', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

No podemos admitir como concluyente el momento en que dejaron de abonarse los intereses o cupones de las participaciones preferentes, pues los clientes solamente conocerían el impago pero ello no nos lleva necesariamente a aceptar que con ello adquirieron inmediatamente una comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido. Es lógico pensar que ante el impago de los intereses los clientes se interesaran por las razones por las que se habían dejado de pagarse los mismos con lo que podrían llegar a comprender las características de las participaciones preferentes, pero ello no significa que el mismo día del impago o en los días inmediatos tuviera perfecto conocimiento de todas estas circunstancias.

Ahora bien, el que sea exigible para el inicio del cómputo del plazo de caducidad que el cliente haya tenido conocimiento de las verdaderas condiciones y características del producto contratado no debe hacernos olvidar que la consumación del contrato es el elemento indispensable para determinar la fecha en que se inicia el computo de la acción de caducidad, tal como recoge el artículo 1301 del CC y la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018 , doctrina que ha sido reiterada en las sentencias de 10 y 18 de abril de 2018 , que indica'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

Como tal consumación no tuvo lugar hasta que en el mes de mayo del año 2013 se produjo la amortización del producto es decir el canje de las participaciones preferentes por acciones de BANKIA, debemos estimar el recurso de apelación puesto que al haberse presentado la demanda en el mes de abril del 2017 es imposible que podamos aceptar la excepción de caducidad.

SEXTO.Rechazada la caducidad de la acción, nos corresponde examinar si podemos considerar que la información y documentación que se le facilito a doña Josefa en el momento de suscribir las participaciones preferentes era la idónea para que pudiera conocer las características esenciales de la misma.

Deber de información. Aunque ligado con la correcta realización de los test de conveniencia e idoneidad y con los deberes de trasparencia, resulta esencial la obligación de información, así la ley del Mercado de Valores en el artículo 79 bis 3 , al regular el derecho de información, indica que 'a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado. La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'.

El objetivo último de la entidad que negocia con productos de inversión debe ser que el cliente pueda comprender la naturaleza y los riesgos que asume al contratar el mismo. El cliente minorista deberá estar informado, independientemente de que la entidad bancaria le preste servicio de asesoramiento, gestión de cartera, o cualquier otro servicio de inversión. Es más: una obligación de la entidad bancaria es asegurarse de que el potencial cliente entiende en toda su extensión el producto bancario que está contratando. A mayor abundamiento, no debemos olvidar la normativa en materia de consumo. De este modo, cabe afirmar que los consumidores y usuarios en España cuentan con una consolidada normativa de protección, plenamente aplicable a la contratación bancaria. Así, según establece el artículo 8.d) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , (en adelante, Ley de Consumidores y Usuarios), es un derecho básico de todo consumidor la información correcta sobre los diferentes productos o servicios, independientemente de que las partes hayan suscrito un contrato de asesoramiento. En efecto, este derecho básico de información ha sido desarrollado en los artículos 17 , 20 y 60 LCU, puesto que se trata de garantizar que, cuando un consumidor tome una decisión sobre la contratación de un producto ha de estar bien informado sobre todas las características relevantes de los productos y/o servicios. En efecto, puede afirmarse que la información es uno de los paradigmas del Derecho europeo sobre la protección de los consumidores. Un claro ejemplo de ello ha sido la gran relevancia que ha adquirido la información tanto precontractual como contractual, en la última modificación de la Ley de Consumidores y Usuarios, con motivo de la trasposición del contenido de la Directiva 2011/83/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, que debería entenderse extensible a este tipo de contratación de productos complejos, en los que la falta de conocimientos específicos en materia financiera exige mayor información, y sobre todo, que la entidad financiera se cerciore de que el consumidor ha entendido los riesgos del producto en toda su amplitud. Resulta evidente que el fin último es garantizar a los consumidores la libertad de elección y decisión, lo que parece imprescindible cuando nos encontramos con productos de inversión complejos y de alto riesgo, como el que nos ocupa, en el que el consumidor contratante simplemente estampa su firma en un documento, sometiéndose a un clausulado unilateralmente creado por la entidad demandada, que en muchos casos le resulta difícil de comprender en atención a su formación.

En primer lugar debemos decir que mientras la parte ha manifestado que doña Josefa suscribió la operación a instancias de los empleados de Caja Madrid por la confianza que tenían depositada en la entidad quienes le comunicaron que era un producto seguro y que podrían recuperar su dinero cuando quisiera, afirmación que es negada por BANKIA que mantiene que actuó como mera intermediaria y comercializadora, limitándose a prestar un servicio de inversión a la parte actora consistente en la recepción y transmisión de las órdenes de suscripción de los instrumentos financieros objeto del presente litigio. La entidad demandada defiende que, además de la información verbal que recibió de sus empleados cuando se suscribió el producto, en la documentación entregada a la actora se contiene una información completa y sencilla de entender de las características y riesgos de estas participaciones con lo que los actores conocieron perfectamente las características de las participaciones y si finalmente decidieron contratarlas ello fue debido por la alta rentabilidad que ofrecían.

Ahora pasaremos a analizar el contenido de la documentación suscrita por las partes y que se encuentra incorporada a los autos que es con la que BANKIA entiende, fundamentalmente, que ha acreditado debidamente que cumplió perfectamente su obligación de información.

En primer lugar se aporta la orden de compra de participaciones preferentes (documento nº 1 de la demanda) que tienen fecha de 25 de mayo de 2009. En la misma no encontramos ningún tipo de información relevante sobre los principales riesgos de este producto.

Asimismo se aporta el denominado 'Resumen de la Emisión de Participaciones Preferentes Serie II Mayo 2009 Caja Madrid Finance Preferred, SA' (documento aportado con la contestación a la demanda al que se denomina tríptico, folios 487 y siguientes), que tiene la misma fecha y se encuentra firmado. En el mismo se recogen las características y los riesgos del producto pero en unos términos que no son fáciles de entender salvo que hubieren sido explicados debidamente por una persona conocedora de la mecánica de las mal llamadas 'participaciones preferentes'. Es más al inicio del documento se indica expresamente que 'este resumen debe leerse como introducción al folleto' y que 'toda decisión de invertir en los valores debe estar basada en la consideración por parte del inversor del folleto en su conjunto' sin que la demandada haya alegado, siquiera, que se facilitó y explicó a los actores el folleto referido, compuesto por este resumen, el Documento Registro del Emisor y la Nota de Valores, ni que tuvieran en consideración el mismo a la hora de suscribir las participaciones.

También se acompaña el test de conveniencia, que tiene asimismo fecha de 25 de mayo de 2009 y es aportado con la demanda (documento nº 2).

El test de conveniencia para la contratación de las preferentes contiene las siguientes cuatro preguntas: 1) sobre 'los conocimientos sobre la variedad de productos y funcionamiento de los mercados financieros', figura como respuesta una 'X' en el apartado b) 'Entiendo la terminología', 2) sobre 'la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija' y figura en los test una 'X' en el apartado c) 'Conozco los aspectos necesarios', 3) al interrogar sobre los conocimiento y entendimiento 'de las variables que intervienen en la evolución del producto como son' 'la naturaleza de las Deuda Perpetua o Participaciones Preferentes' 'El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro' figura, como respuesta, una 'X' en el apartado c) 'Si, conozco el funcionamiento general de estas variables', y por último 4) al preguntarles si 'Ha realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones de renta fija' figura las 'X' en el apartado b) 'Si', concluyéndose que el resultado del test es 'CONVENIENTE' al tener conocimientos y experiencia necesarios para comprender y, en consecuencia, contratar en este momento o en el futuro, las siguientes familias de productos: 'Renta fija participaciones preferentes ' y 'renta fija sencilla' y termina indicando 'La realización del presente test no supone asesoramiento personalizado al cliente, sino una evaluación de su experiencia y conocimientos, para valorar si son suficientes para comprender los riesgos del producto sobre el que el test se realiza'.

Entre los documentos acompañados a la contestación a la demanda encontramos uno denominado 'Datos caja de origen: Bankia'( ver folio 494), donde se indica que doña Josefa , pensionista y jubilada, es una persona no informada y con un perfil como inversora conservador, por lo que resulta muy dudoso que el cliente conociera el sentido de todas las preguntas que se contienen en el test de conveniencia, debiendo entender que solamente se ha intentado cubrir una formalidad sin indagar realmente los conocimientos que tuviera el mismo para poder valorar y comprender todos los riesgos y características del producto y, además, debemos añadir que las preguntas realizadas son muy genéricas y no aseguraban que pudiese comprender los riesgos de las participaciones preferentes, ya que las mismas tienen características de renta fija pero también de renta variable y solo se interroga por las primeras y no se comprueba cual es el conocimiento del cliente sobre otros factores que influyen en la evolución de las participaciones preferentes como la liquidez y el riesgo de crédito. Además nos llama mucho la atención que después de afirmar en la primera pregunta, cuando se le pregunta sobre la variedad de productos y el funcionamiento de los mercados financieros, que solo entiende la terminología, a continuación al contestar a las siguientes preguntas afirme que conoce bien el funcionamiento de las variables que intervienen en la evolución de las participaciones preferentes, que no dejan de ser un producto de inversión.

Y por último encontramos un documento, también de fecha 25 de mayo de 2009 con el nombre 'instrumento financiero/servicio de inversión. P PREFCAJA MADRID 09' (folio 231 y 233) en el que se manifiesta que han sido informados de que el instrumento financiero 'presenta un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no exista garantía de la negociación, rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo. Y que si en un periodo determinado no se pagara remuneración, esta no se sumará a los cupones de periodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo 'preferente' no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias'. Evidentemente, este reconocimiento no puede considerarse un documento definitivo para determinar el conocimiento que tenía la actora sobre este producto sino, como mucho, puede servir como una mera presunción que pierde todo valor al analizar en conjunto la operación y en especial el documento denominado 'datos caja de origen' al que antes nos referimos.

SEPTIMO.En función de las consideraciones anteriores debemos decidir si, como mantienen las actoras, existió un error esencial en el consentimiento de los actores que recayó sobre la esencia del producto financiero que conlleva la anulabilidad del negocio, al no recibir la información necesaria y precisa que exigía la naturaleza del producto e imponía la buena fe contractual. En definitiva si se le explico debidamente que las participaciones preferentes, al margen de conceder unos intereses muy altos, conllevaban diversos riesgos que podrían dificultar recuperar íntegramente la inversión.

En primer lugar debemos decir que no ha quedado acreditado que se ofreciera a la actora antes de contratar el producto la información verbal completa que era precisa en función de la naturaleza y características de las participaciones preferentes, pues BANKIA no ha solicitado que acudiesen como testigos a las personas que intervinieron en esta operación, por lo que la documentación facilitada a la actora, a la que antes hemos hecho referencia, resulta esencial para decidir esta materia.

Antes de entrar a analizar la referida documentación no podemos dejar de recordar que la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2015 indica que la carga de la prueba sobre estos hechos recae sobre BANKIA pues ' la existencia de estos especiales deberes de información conlleva para la empresa que presta los servicios de inversión el deber de acreditar su cumplimiento cuando es negado por los clientes para justificar la contratación bajo error vicio, provocado por el defecto de información. De tal forma que si el tribunal de instancia entiende que en el pleito no hay prueba que justifique que la información suministrada por el banco era suficiente para cumplir con las reseñadas exigencias, las consecuencias negativas de esta falta de acreditación no pueden repercutir sobre el cliente sino sobre el banco, que era quien venía obligado a cumplir con estos deberes de información'.

Consideramos que los documentos anteriormente reseñados relacionados con adquisición de participaciones preferentes del 2009, con los que BANKIA pretende justificar que se dio una completa información al cliente, no nos permiten entender que la actora entendiera las magnitudes económicas de la inversión, pues consideramos que la terminología contenida en los mismos no es sencilla de entender para una persona que no se ha demostrado que fuera conocedora de temas financieros, lo que hubiera exigido una específica y detallada información que no podemos considerar acreditada. Es más si conocemos que el denominado tríptico o resumen de la emisión de las participaciones preferentes serie II, que es donde únicamente se contiene la información imprescindible para conocer adecuadamente el producto y para poder tomar una adecuada decisión sobre la materia, fue entregado a la actora en el mismo momento de la firma del contrato de suscripción, necesariamente deberemos concluir afirmando que no se dio la mínima posibilidad de comprender y entender el complejo folleto, permitiendo que la misma pensara, como se afirma en la demanda, que se encontraban ante un producto seguro y con alta rentabilidad.

No debemos olvidar que para comprender la documentación era preciso una lectura atenta y meditada ya que contienen unos términos que no son sencillos de comprender para unas persona desconocedora de temas financieros, por lo que hubiera sido necesario que fuera atendida, con especial dedicación, por algún empleado del banco que fuera perfecto conocedor de estas mal llamadas participaciones preferentes, lo que no se ha demostrado que se hiciera de ningún modo. Como indicamos anteriormente el resultado del test de idoneidad no nos permite aceptar que doña Josefa , de 81 años de edad y sin formación sobre la materia, conociese perfectamente la terminología usada en el tríptico.

OCTAVO.El artículo 1.266 del Código Civil indica que 'para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de las misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo', para cuya aplicación la jurisprudencia, ver sentencia del T. S. 17 de julio de 2006 , exige además de que el mismo sea 'sustancial o esencial que recaiga sobre las condiciones de las cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato', lo que se deriva directamente del precepto trascrito, que sea 'excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de la diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración( sentencia de 18 y 3 de marzo de 1994 , 12 de julio de 2002 , 12 de noviembre de 2004 )'.

Todo ello nos debe llevar a entender que debe apreciarse la ineficacia de consentimiento ya que es evidente que, existió un error sustancial sobre la esencia del objeto del contrato, pues la actora, debido a la defectuosa e incompleta información que recibió de los empleados de BANKIA a la hora de firmar las ordenes de suscripción de las participaciones preferentes, pensaba que contrataban un producto seguro, del que podría disponer sin graves problemas, pero sin tener constancia de los elevados riesgos que acompañaban al mismo y que se han puesto de manifiesto con posterioridad. Es muy difícil pensar que una persona de 81 años de edad, jubilada y con perfil inversor conservador, decidiese hacer una inversión económica importante en un producto de tan alto riesgo.

NOVENO.A la hora de determinar los efectos de la nulidad, debemos tener presente el artículo 1303 del Código Civil que indica que ' declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieran sido materia del contrato con sus frutos y el precio con los intereses' y un hecho alegado por BANKIA, sobre el que ha presentado una prueba que resulta absolutamente ilegible salvo que utilicemos un cristal de aumento( ver folio 497), pero que debemos tener en cuenta al haber sido admitido por la parte actora en el acto de la audiencia previa y es que con fecha de 24 de enero de 2014 doña Josefa procedió a vender las acciones de BANKIA que habían recibido a cambio de las participaciones preferentes por el precio de 21.904,51 euros.

Desde luego no creemos que la venta de las acciones, realizada con la finalidad de limitar las pérdidas y perjuicios sufridos en la operación, prive de legitimación a las actoras para solicitar la nulidad sin perjuicio que deba tenerse en cuenta la misma a la hora de determinar los efectos de la nulidad. Al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2019 indica que 'La cuestión de la legitimación activa tras el canje obligatorio y la posterior venta de las acciones obtenidas ha sido objeto de tratamiento, entre otras, en la sentencia de esta sala 580/2017, de 25 de octubre que , con cita de la anterior sentencia de esta sala 448/2017, de 13 de julio , ha declarado lo siguiente:

'[...] no puede considerarse, con fundamento en el art. 1307 CC , que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio prive a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad.

'Las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas salieron del patrimonio de la recurrente en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario de adquisición. De manera que la posterior aceptación de la oferta de adquisición del FGD no añadió nada a dicha imposibilidad de restitución, puesto que los títulos ya habían salido del patrimonio de la adquirente, no por su voluntad, sino por imposición administrativa anterior a la aceptación de la oferta de compra de las acciones. La cual, por cierto, no se hizo conforme a un precio negociado, y ni siquiera de mercado, sino conforme al precio fijado por un experto designado por el FGD, en el marco de la intervención administrativa de la entidad emisora y comercializadora.

'Ahora bien, el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia.

'Tampoco cabe considerar que, conforme al art. 1314 CC , se haya extinguido la acción de nulidad contractual. A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que la recurrente, por el hecho de efectuar el canje obligatorio y vender posteriormente las acciones hubiera perdido la cosa (las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas) por dolo o culpa. Es más, dicha pérdida ni siquiera le es imputable, en cuanto que vino impuesta por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad emisora/comercializadora: o vendía con pérdida o no recuperaba nada de lo invertido.

'El art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio'.

Conforme a la doctrina expuesta, cabe concluir que el canje obligatorio y la posterior venta de las acciones no privan de legitimación activa a los demandantes, ni impiden el ejercicio de la acción de anulabilidad por error vicio en la prestación del consentimiento'.

DECIMO.No se hace pronunciamiento expreso sobre las costas procesales devengadas en esta segunda instancia al haberse estimado el recurso de apelación presentado por la parte actora ( artículo 398.2 de la LEC ), mientras que las de primera instancia se imponen a BANKIA S.A. al no apreciar la concurrencia de circunstancias especiales que aconsejen abandonar el criterio objetivo del vencimiento ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por doña Bibiana , doña Belinda y doña Camila , que vienen representadas ante esta Audiencia Provincial por la procuradora doña Paloma del Barrio Barrios, contra la sentencia dictada el día 28 de marzo de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Madrid en los autos de juicio ordinario registrados con el número 370/2017, debemos revocar y revocamos la misma, y, en consecuencia, declaramos la nulidad por error en el consentimiento del contrato de suscripción de participaciones preferentes celebrado entre BANKIA S.A. y doña Josefa , de quien son herederas las actoras, con fecha 25 de mayo de 2009, condenando a BANKIA a devolver a las actoras la suma de 36.000 euros más los intereses legales devengados desde la fecha de en que se hizo efectiva la suscripción, mientras que las actoras deberán devolver la suma de 21.904,51 euros por la venta de las acciones más los intereses legales desde la fecha de la venta y las cantidades recibidas en concepto de cupones o intereses más los intereses legales de las mismas desde la fecha en que se fueron recibiendo por la que era titular de las participaciones preferentes.

Las costas procesales de la primera instancia se imponen a la sociedad anónima BANKIA, sin que se haga pronunciamiento expreso respecto a las costas procesales devengadas en esta segunda instancia.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos deesta Sección 14 APM,abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid,con el númeroIBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274,que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: '2649-0000-00- 0454-18' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe