Sentencia CIVIL Nº 14/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 191/2017 de 15 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección 28 REFUERZO
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0197787
Recurso de Apelación 191/2017 Negociado 2
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1164/2016
APELANTE: D./Dña. Almudena
PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA
APELADO: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO
SENTENCIA Nº 14/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. RAMÓN BADIOLA DÍEZ
D. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a quince de enero de dos mil diecinueve.
La Sección 28 REFUERZO de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
1164/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Madrid a instancia de D./Dña. Almudena apelante -
demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. JAVIER FRAILE MENA y defendido por el/la D. JOSE
MARÍA ORTIZ SERRANO contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. apelado - demandado, representado
por el/la Procurador D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO y defendido por el/la D. LUIS MARÍA XIMENEZ
DE EMBUN LÓPEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el
mencionado Juzgado, de fecha 04/05/2017.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. RAMÓN BADIOLA DÍEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 04/05/2017, cuyo fallo es el tenor siguiente: DESESTIMANDO LA DEMANDA formulada por Dª Almudena , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile Mena frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por el Procurador Sr. Codes Feijoo, ABSUELVO a la demandada de la pretensión frente a ella ejercitada, condenando a la demandante al pago de las COSTAS.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma se podrá interponer recurso de apelación que se preparará ante este mismo Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS siguientes a su notificación, para ante la Audiencia Provincial de Madrid (( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2651-0000-04-1164-16 de este Órgano.Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2651- 0000-04-1164-16 Así mismo deberá aportar justificante del pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

El/la Juez/Magistrado/a Juez

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda interpuesta por DOÑA Almudena parte como presupuesto previo de la sentencia del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre, que declaró el carácter abusivo y la nulidad de la cláusula suelo del Banco Popular objeto del referido litigio, y considera que dicha sentencia produce efectos de cosa juzgada con respecto a la posible nulidad de la cláusula suelo existente en el préstamo hipotecario suscrito por Banco Popular con DOÑA Almudena y su ex esposo don Gervasio , con fecha 8 de febrero de 2012. Por ello, estima dicha parte demandante que no es preciso ejercitar la acción individual de nulidad y reclama de la entidad demandada el importe de 6.157,53 euros, a que asciende la mitad de las cantidades indebidamente percibidas por Banco Popular desde la fecha del préstamo, y subsidiariamente desde el 9 de mayo de 2013.

La sentencia de instancia desestima la demanda y considera que no cabe apreciar la cosa juzgada respecto de la sentencia del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre por cuanto la cláusula suelo del procedimiento que dio lugar a dicha sentencia y la del préstamo hipotecario a que se refieren los presentes autos son distintas, por lo que no concurre la necesaria identidad que se requiere para que pueda apreciarse la cosa juzgada. En base a dicha argumentación, consideró que la demandante debió ejercitar una acción individual de nulidad, además de la de reclamación de cantidad.

La parte demandante interpone recurso de apelación con fundamento en la vulneración de los artículos 222.3 y 221.1 regla 2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), por considerar aplicable la existencia y/o extensión de efectos de la cosa juzgada, así como del artículo 222.4 LEC, al no tenerse en cuenta el efecto prejudicial o positivo de la cosa juzgada. Subsidiariamente, y de no ser estimada dicha alegación, ha de estimarse el recurso dado que existe un interés legítimo de la demandante en este procedimiento que justifica la reclamación de cantidad que se efectúa, dado que Banco Popular dejó de aplicar la cláusula suelo con fecha 4 de marzo de 2016.



SEGUNDO.- Para resolver la cuestión planteada en el recurso de apelación es preciso partir de una comparativa entre la cláusula suelo del procedimiento que dio lugar a la STS 705/2015 y la existente en el préstamo hipotecario objeto de los presentes autos.

La primera tiene el siguiente tenor literal 'No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del CUATRO CINCUENTA POR CIENTO'.

La segunda dice ' No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 2,50 por ciento'.

La mera lectura de ambas cláusulas, así como el contenido de la STS 705/2015 pone de manifiesto que no nos encontramos ante la 'identidad de objeto' que exige el artículo 222.1 LEC, puesto que la STS tiene como punto de referencia para dar respuesta a la acción colectiva planteada al 'consumidor medio', y por tanto no puede extrapolarse la declaración de nulidad a todos los consumidores clientes del Banco Popular, sino únicamente a aquellos que hubieren sido parte en el procedimiento. Los restantes no tienen otra opción para reclamar la restitución de las cantidades que consideren percibidas indebidamente por el Banco Popular que ejercitar la correspondiente acción individual de nulidad.

Ello se desprende meridianamente de los términos de la STS de Pleno 367/2017, de 8 de junio que viene a decir: 'las acciones individuales y colectivas tienen, en el marco de la Directiva 93/13, objetos y efectos jurídicos diferentes, de modo que la relación de índole procesal entre la tramitación de las unas y de las otras únicamente puede atender a exigencias de carácter procesal asociadas, en particular, a la recta administración de la justicia y que respondan a la necesidad de evitar resoluciones judiciales contradictorias, sin que la articulación de esas diferentes acciones deba conducir a una merma de la protección de los consumidores, tal como está prevista en la Directiva 93/13. Esta diferencia de naturaleza entre una y otra acción también ha sido advertida por el Tribunal Constitucional en su sentencia 148/2016, de 19 de septiembre , cuya doctrina se reitera en las sentencias 206/2016 , 207/2016 y 208/2016, todas de 12 de diciembre . En estas sentencias, y en lo que aquí interesa, el Tribunal Constitucional declaró que, sin perjuicio de que el juzgado, al dictar sentencia sobre el fondo, deba de tener en cuenta los pronunciamientos del Tribunal Supremo en torno a la validez o nulidad de este tipo de cláusula, extender de manera automática un efecto de cosa juzgada derivado de la estimación de la acción de cesación a todas las cláusulas iguales insertas en la universalidad de contratos en vigor, además de no preverse en las normas que regulan dicha acción colectiva, puede cercenar las posibilidades de su impugnación individual si la demanda de cesación se desestima a causa de una línea de defensa jurídica de la entidad demandante, distinta de la que hubiera sostenido el reclamante individual con base en las circunstancias concurrentes solo por él conocidas. Debe tomarse en consideración, porque es relevante, que estas resoluciones se referían a casos en los que la pendencia de un proceso en que se ejercitaba una acción colectiva sobre nulidad, por abusiva, de una condición general y cesación en su uso, se invocaba como fundamento de una supuesta litispendencia para paralizar las acciones individuales ejercitadas por consumidores que no eran parte en el proceso en que se ejercitaba la acción colectiva'.

Dicha solución jurisprudencial, contraria a los automatismos en la extensión de los efectos de la cosa juzgada, garantiza no solamente los derechos de los consumidores sino también las posibilidades de defensa jurídica de las entidades bancarias, en este caso el Banco Popular, puesto que como presupuesto previo para poder declarar la nulidad de la cláusula es preciso entrar a conocer del control de transparencia de la cláusula, para lo cual pueden concurrir múltiples circunstancias que pueden incidir en el resultado final del proceso, entre otras que se acredite la condición de no consumidor del demandante, la constatación de una efectiva negociación de la cláusula o la acreditación de la existencia de una información precontractual suficiente en el supuesto de hecho concreto que determine que la parte demandante ha entendido correctamente el significado económico de la cláusula suelo.

Por los mismos argumentos, debe rechazarse la pretensión subsidiaria formulada en el recurso de apelación, puesto que el hecho que el Banco dejara de aplicar la cláusula no evita la consecuencia de que la parte demandante deba ejercitar ante los tribunales la correspondiente acción de nulidad en tanto la entidad demandada no se aquiete a la pretensión ejercitada, supuesto que en el caso no se ha producido.

En virtud de lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación, confirmándose la sentencia de instancia en sus propios términos.



TERCERO.- Conforme a lo prevenido en el artículo 398.1 LEC procede condenar a la parte apelante al pago de las costas de la segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda: 1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Almudena contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 54 de Madrid, con fecha 4 de mayo de 2017, en los autos de juicio ordinario número 1164/2016, la cual procede CONFIRMAR en todos sus pronunciamientos.

2.- Condenar a la parte apelante al pago de las costas de la segunda instancia.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 5399-0000-00-0191-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.