Sentencia CIVIL Nº 14/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 506/2018 de 22 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00014/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION QUINTA (CARTAGENA)
ROLLO DE APELACION Nº 506/2018
JUICIO DE DIVORCIO Nº 320/2017
JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº SEIS DE DIRECCION000
SENTENCIA NUM. 14
Iltmos. Sres.
D. José Manuel Nicolás Manzanares
Presidente
D. Jacinto Aresté Sancho
D. José Francisco López Pujante
Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a veintidós de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en DIRECCION000 , integrada por
los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio de Divorcio número
320/2017 -Rollo 506/2018-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia
Número Seis de DIRECCION000 , entre las partes: como actora Doña Delia , representada por el Procurador
Don Manuel Sola Carrascosa y dirigida por el Letrado Don Valeriano Avilés Tárraga; y como demandado
Don Nemesio , representado por la Procuradora Doña María Soledad Para Conesa y dirigido por el Letrado
Don Estanislao Delegido Carrión. En esta alzada actúa como apelante la demandante y como apelado el
demandado. Interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don José
Manuel Nicolás Manzanares, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de DIRECCION000 en los referidos autos, tramitados con el número 320/2017, se dictó sentencia con fecha 20 de mayo de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda promovida por el procurador D. Manuel Sola Carrascosa en nombre y representación de Dª Delia contra D.

Nemesio representado por la procuradora Dª Soledad Para Conesa y en consecuencia, Declaro el divorcio del matrimonio contraido por los expresados Dª Delia y D. Nemesio el día 15 de junio de 2002 en Murcia con todos los efectos legales, que se producirán desde la firmeza de esta sentencia sin que pueda perjudicar a terceros de buena fe sino a partir de su inscripción. En consecuencia, los cónyuges pueden vivir separados y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro en el ejercicio de la potestad doméstica. Declaro la disolución del régimen económico del matrimonio cuya liquidación podrá llevarse a cabo por el procedimiento para la liquidación del régimen economico matrimonial si así lo interesare alguna de las partes. Declaro revocados con carácter definitivo los consentimientos y poderes que cualquiera de los esposos hubiera otorgado a favor del otro. Apruebo con carácter definitivo las siguientes medidas: 1º.- Se fija una custodia materna de los menores Juan Ramón , Luisa y Pura , sin perjuicio de la patria potestad compartida y un regimen de visitas de los menores con el padre que tendrá lugar los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del centro escolar y el dia miercoles desde la salida del colegio con pernocta hasta el dia siguiente a la entrada al centro escolar.

Las vacaciones escolares de los menores serán distribuidos por mitad entre ambos progenitores conforme a los siguientes periodos: 1.1) Las vacaciones de Navidad se dividen en dos periodos, comprendiendo el primero de ellos desde el día de inicio de las vacaciones escolares a las 20 horas hasta el día30 diciembre a las 20 horas y el segundo periodo desde dicho díay hora hasta el día anterior al inicio de las clases a las 20 horas, correspondiendo visitas con el no custodio el día 6 de enero desde las 17 hasta las 20 horas. 1.2) Las vacaciones de Semana Santa se dividen en dos periodos. El primero comprende desde el día de inicio de las vacaciones escolares a las 20 horas hasta el martes santo a las 20 horas y el segundo desde dicho día y hora hasta las 20 horas del domingo de Resurrección. 1.3) Las vacaciones de verano comprenden los meses de julio y agosto, y serán distribuidos entre los progenitores por quincenas alternas, comprendiendo un periodo la primera quincena de julio y la primera de agosto y el segundo periodo la segunda quincena de julio y la segunda de agosto. En defecto de acuerdo de los progenitores, en los años pares corresponderá al padre el primer periodo de las vacaciones escolares de los menores y a la madre el segundo. En los años impares al revés.

2.- Se fija una pension alimenticia para los hijos menores en la cantidad de 250 euros mensuales (suma 750 euros/mes) mas la mitad de los gastos extraordinarios de los menores que sean consensuados (inglés, badmington, gimnasia, ortodoncia y similares), cantidad que D. Nemesio deberá ingresar dentro de los cinco primeros dias de cada mes en la cuenta que la madre designe y que ésta destinará a atender las necesidades ordinarias de sus hijos en cada momento y que será actualizable anualmente conforme al IPC que publique el Ine. Conviene recordar que corresponde a ambos progenitores el pago por mitad de los gastos extraordinarios de sus hijos entendiendo por tales los gastos médicos y farmaceúticos no cubiertos por la seguridad social o el seguro privado y tambien los gastos de inicio de curso dado que así fue consensuado por las partes en sede de medidas provisionales (libros escolares, matricula, uniforme y comedor escolar ) y cualesquiera otros imprevisibles pero necesarios para los menores. Como regla general los demas gastos extraordinarios deberán ser consentidos previamente a su devengo por ambos progenitores a fin de que cada uno de ellos pueda opinar sobre su conveniencia o su cuantía y, a falta de acuerdo, se precisará autorización judicial.

No se hace imposición de las costas causadas'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por la parte demandante, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso de apelación se dio traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, emplazándolos por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentaron escritos de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 506/2018, que ha quedado para resolver sin celebración de vista, tras su votación y fallo en el día de la fecha.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Las cuestiones controvertidas en esta alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Delia , contra la sentencia de instancia, se centra en la atribución del uso y disfrute, por ser, según se aduce, domicilio conyugal, de la vivienda sita en FINCA000 , nº NUM000 , de DIRECCION001 , a los hijos menores del matrimonio y a la madre, como progenitora custodia, al amparo del artículo 96 del Código Civil , y en la cuantía mensual de la pensión de alimentos para los hijos y con cargo al padre, al sostenerse que su cuantía, fijada en 275 euros mensuales para cada uno de los tres hijos (725 euros), debe ser la de 335 euros para cada uno (1005 euros).



SEGUNDO.- Con carácter previo a entrar a analizar las cuestiones de fondo, se ha de advertir que en los dos motivos del recurso se incluye la infracción del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( arts. 24.2 CE y 281 y siguientes de la LEC ), cuya infracción debe ser rechazada, ya que, relacionada con ella, también se pedía el recibimiento a prueba de esta alzada, que, por ser irrelevante la prueba propuesta para la resolución de las cuestiones controvertidas, fue rechazado por auto de fecha 26 de noviembre de 2018 y por otro del día de la fecha, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra aquél.



TERCERO.- Precisado lo anterior, el primer motivo no puede prosperar.

La jurisprudencia tiene dicho que cuando existen hijos menores de edad el interés de éstos es el que determina la atribución del uso de la vivienda familiar, que corresponderá a ellos y al progenitor custodio ( artículo 96.1 CC ), pero precisando que sólo existen dos factores que eliminan el rigor de la norma: (i) cuando la vivienda no tenga el carácter de familiar; (ii) cuando el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios ( STS de 5 de noviembre de 2012 , 15 de marzo de 2013 , 16 de enero de 2015 , 3 de mayo de 2016 y 23 de enero de 2017 , entre otras).

La sentencia de esta misma Sección de fecha 3 de julio de 2018 (nº 165/2018, rec. 227/2018 ), contemplando un supuesto similar, recoge esa jurisprudencia. Dice: "El artículo 96 del Código Civil establece que en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. La jurisprudencia ha considerado que este precepto es aplicable analógicamente a las uniones de hecho con descendencia. Y asimismo, el Tribunal Supremo ha declarado que aunque 'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez ( Sentencia de 28 de noviembre de 2014 ), también ha señalado que 'Con reiteración ha dicho esta Sala que hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios' ( Sentencias de 17 de junio de 2013 , 27 de septiembre de 2017 - referida a un caso en el que la vivienda familiar dejó de serlo por acuerdo de los esposos y la esposa compró una vivienda a la que se trasladó con su hija- y 17 de octubre de 2017)".

Y, en este caso, las dos excepciones a la aplicación de la regla general contenida en el citado artículo 96 concurren. La sentencia apelada, con meridiana claridad, deja sentado que (i) la ahora apelante, una vez producida la ruptura de hecho de la pareja en agosto de 2016, voluntariamente abandonó la controvertida vivienda y, con los menores, se trasladó, con vocación de permanencia, a otra en la localidad de DIRECCION001 ; (ii) mientras la primera y controvertida vivienda está situada en zona rural, a casi tres kilómetros del casco urbano, la segunda está situada en zona urbana, 'más próxima a los centros escolares, actividades extraescolares y de ocio de los menores y por tanto con mayor comodidad para ella y sus hijos'; (iii) además, la controvertida vivienda está ubicada en una finca rústica de 6 hectáreas y 63,42 centiáreas, formada por casa y almacén, con sus tierras actualmente arrendadas, y en cuya finca el Sr. Nemesio ha hecho importantes inversiones para una explotación ganadera, 'actividad a la que se dedica desde su despido laboral en la notaria en la que prestó servicios como oficial'; (iv) es el Sr. Nemesio el que atiende en solitario el pago de todos los gastos que genera la finca y el préstamo hipotecario que la grava, previa cancelación de otro anterior en el que la Sra. Delia era avalista, quedando, pues, liberada.

Es claro que el interés prevalente de los menores y el derecho de éstos a una vivienda adecuada a sus necesidades en los términos ínsitos en el citado art. 96 vienen desde agosto de 2016, que se produjo la separación de hecho de los litigantes, adecuadamente cubiertos de facto, sin problema alguno, mediante el uso y disfrute que madre e hijos llevan a cabo de aquella vivienda arrendada por la madre, y es claro que aquella otra, cuyo uso y disfrute pretende en el recurso que se le atribuya, perdió la condición de vivienda familiar.

En definitiva, no yerra la resolución apelada al concluir que la necesidad de habitación o de vivienda de los menores está atendida y que 'la vivienda sita en FINCA000 nº NUM000 , 30320, de DIRECCION001 no constituye el domicilio familiar a los efectos legales previstos' o que desapareció tal carácter; y hace una correcta aplicación de la comentada doctrina jurisprudencial.



CUARTO.- La misma suerte desestimatoria ha de correr el otro motivo relativo a la cuantía de las pensiones de alimentos para los hijos.

La fijada por la sentencia de instancia resulta acorde a los criterios de proporcionalidad que rigen en el establecimiento de las pensiones alimenticias (v. artículos 103.3 º, 142 , 143 , 145 , y 146 del Código Civil ).

Se destaca en el motivo que el Sr. Nemesio no sólo se dedica a la actividad agraria, sino que su labor aparece focalizada en actividades relacionadas con el ocio nocturno (gestión, a través de una sociedad, de una discoteca) que le reportan importantes ingresos de difícil control.

Pues bien, resoluciones de esta Sección recuerdan que, según la jurisprudencia, en la fijación de las pensiones el órgano judicial, además de cuidar de no dejar desatendidas las exigencias impuestas por la solidaridad familiar que el legislador tutela, también ha de evitar una protección desmedida. En este caso, la Juzgadora de instancia, ponderando el arrendamiento de la finca rústica, la capitalización de las prestaciones por desempleo, la explotación agrícola que regenta, las inversiones realizadas en ella y la importante inversión para una granja porcina de cebo con capacidad para 1.983 plazas de cebo de lechones, ya concluye que 'D.

Nemesio posee una considerable capacidad económica', por lo que aquel dato, aun cuando fuera cierto, no haría sino reforzar esa considerable capacidad. Por otro lado, no teniendo los hijos necesidades especiales, la Juzgadora, como debía hacer, también valora la capacidad de la madre, perceptora de 'una retribución que ronda los 1.200 euros/mes, con reducción de jornada', que además debe atender el pago del comentado alquiler de una vivienda. A todo ello se suma que, aunque no se establece una custodia compartida, el régimen de visitas del padre con los hijos es amplio, comprendiendo todos los miércoles 'desde la salida del colegio con pernocta hasta el día siguiente a la entrada al centro escolar', fines de semana alternos 'desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada en el centro escolar' y la mitad de las vacaciones escolares.



QUINTO- No obstante el sentido de esta resolución, dada la naturaleza del proceso que nos ocupa, de los intereses en el mismo ventilados, viéndose afectadas cuestiones de orden público, y la profunda subjetividad, con las dudas que la impregnan, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que, desestimando los recursos de apelación interpuestos por el Procurador Don Manuel Sola Carrascosa, en nombre y representación de Doña Delia , contra la sentencia dictada en fecha 20 de mayo de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de DIRECCION000 en el Juicio de Divorcio número 320/2017, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución; y ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente y también el extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro de los veinte días a contar desde su notificación y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANCO SANTANDER nº 3196/0000/06/506/18; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.