Sentencia CIVIL Nº 14/2019, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 14/2019 de 04 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SORIA
SENTENCIA: 00014/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA
Modelo: N10250
AGUIRRE, 3
Teléfono: 975.21.16.78 Fax: 975.22.66.02
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MGA
N.I.G. 42173 41 1 2018 0000824
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000014 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de SORIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000173 /2018
Recurrente: BANCO CAJA ESPAÑA INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A.-GRUPO UNI-
( BANCO CEISS) BANCO CEISS
Procurador: Emilia
Abogado: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO
Recurrido: Estrella
Procurador: MARIA MONTSERRAT JIMENEZ SANZ
Abogado: MARIA JOSE GARCIA CERVERO
SENTENCIA CIVIL Nº 14/2019
Tribunal
Magistrados/as:
D. José Manuel Sanchez Siscart (Presidente)
D. José Luis Rodriguez Greciano
Dª María Belén Pérez Flecha Díaz
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En Soria, a cuatro de febrero de dos mil diecinueve.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante
de los Autos de Procedimiento Ordinario Nº 173/18 contra la sentencia dictada por el JDO. DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 4 de Soria, siendo partes:
Como apelante y demandado BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA
S.A. representado por la Procuradora Sra. Muro Sanz, y asistido por el Letrado Sr. Márquez Moreno.
Y como apelado y demandante Estrella representado por la Procuradora Sra. Jiménez Sanz y asistido
por el Letrado Sra. Garcia Cervero.

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha de 3 de mayo de 2018, se presentó demanda promovida por la Procuradora Sra. Jiménez Sanz, en nombre y representación de Dª Estrella , de demanda ordinaria, derivada de nulidad de cláusula suelo, frente a Ceiss, que fue turnada al Juzgado de Instancia 4 de esta ciudad, que admitió a trámite la demanda que fue admitida a trámite, tras la subsanación de defectos, en fecha de 25 de mayo de 2018, contestándose a la demanda, en fecha de 25 de junio de 2018, y convocándose a la correspondiente audiencia previa, para el día 3 de diciembre de 2018, donde las partes propusieron la prueba documental correspondiente, incorporada a los autos, quedando los autos vistos para sentencia.



SEGUNDO .- En fecha de 10 de diciembre de 2018, se dictó sentencia en la que desestimando la excepción de caducidad y de carencia de acción, y estimando la demanda, declaraba nula la cláusula contractual de limitación de variación de interés, contenida en la escritura pública de préstamo otorgada por las partes en fecha de 21 de septiembre de 2007, obrante al número 1191 de su protocolo, y en concreto, la delimitación, en la cláusula tercera bis, en ningún caso la cláusula de interés podrá ser inferior al 3,50 %, así como cualquier otra referencia a esa limitación de variación del tipo de interés contenida en la referida escritura, debiendo estar y pasar dicha demandada por la declaración. Así mismo debo declarar y declaro la nulidad del pacto privado suscrito entre las partes de 20 de septiembre de 2015, por el que se establece una rebaja de la cláusula suelo, contenida en la anterior escritura durante el periodo establecido. Como consecuencia de ello, debo condenar a la entidad demandada a reintegrar a la parte actora las cantidades indebidamente cobradas, que excedan de la estricta aplicación del interés pactado, y que hayan sido cobradas en aplicación de dicha cláusula, y el pacto que se declaran nulos desde la fecha de su inicial aplicación hasta su efectiva supresión, que serán determinadas una vez firme la presente sentencia, sobre la base de recalcular los pagos que hubiesen tenido que efectuar la parte demandante en el caso de que la cláusula y pacto declarados nulos, nunca hubieran existido, debiendo la demandada recalcular y rehacer, con exclusión la referida cláusula que se declara nula, y de acuerdo con los términos fijados en el contrato, el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución hasta la actualidad, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado, que regirá en lo sucesivo hasta el fin del préstamo, y procediendo a la restitución de la diferencia entre lo efectivamente abonado y lo que se hubiera tenido que abonar de no existir dicha cláusula, y pacto anulados, aplicándose los intereses legales, desde la fecha de cada cobro, y hasta su completa satisfacción, que serán los del artículo 576 de la LEC , a partir de la presente resolución. Condenamos y condeno a la demandada al abono de las costas causadas en este procedimiento.



TERCERO .- Frente a dicha resolución, se interpuso recurso de Apelación por la entidad demandada, que fue impugnado por la parte actora, y que fue remitida a esta Sala, la cual dictó resolución acordando la fijación de día para deliberación, votación y fallo, quedando pendiente de resolución desde entonces, habiéndose determinado el Magistrado Ponente y demás miembros de la Sala, quedando pendiente de resolución, desde entonces, habiéndose observado, en la tramitación de este procedimiento, los requisitos legales oportunos.

Ha sido designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Rodriguez Greciano, quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Entiende la parte apelante, que tiene plena vigencia, el documento de revisión de condiciones financieras en los préstamos vigentes, en donde se acordó rebajar el tipo mínimo e interponer dicho tipo como fijo durante un periodo de vigencia. Entendiendo que el pacto fue firmado de forma voluntaria, supera el control de transparencia, y que con ello, las partes pretenden eludir el litigio posterior.

Por ello, la pretensión de la actora debería haber sido desestimada, y consiguientemente no procedería aplicar las costas a la parte demandada, y en cualquier caso, existirían dudas de hecho y de derecho, que justificarían un criterio de no imposición.

En la cláusula del préstamo hipotecario se estableció inicialmente que 'desde el día del comienzo de la segunda anualidad, y durante la vida del préstamo, el tipo de interés tendrá carácter variable, consistiendo dicha variación en la aplicación automática al comienzo de cada anualidad del tipo de interés de referencia interbancaria a un año (Euribor), incrementado en 0,30 enteros'.

En ningún caso, el tipo de interés nominal anual resultante de cada variación podrá ser superior al 12,50 %, ni inferior al 3,50%.

En septiembre de 2015, se firma un documento de revisión, pacto privado, en que consta en el apartado modificaciones, el tipo de interés, 2,50%, periodo de vigencia de 21 de septiembre de 2015, a 21 de septiembre de 2018, y que una vez superado este límite temporal, no será de aplicación el tipo mínimo pactado.

Es decir, en realidad, lo que se hizo fue rebajar temporalmente la cláusula suelo, de 3,50%, al 2,50%, manteniendo, en definitiva, la cláusula techo.

Sobre esta cuestión, y relativa a la misma entidad apelante, se ha pronunciado esta misma Sala en recurso de apelación 152/2018, sentencia de 19 de noviembre de 2018 , donde se señalaba que para resolver esta cuestión, en un supuesto muy similar al de autos, se indicaba que; 'de la comparación de ambos documentos, se comprueba que no se ha modificado en su integridad la cláusula financiera TERCERA BIS citada, que establecía un tipo de interés variable, sino únicamente el texto de la llamada 'cláusula suelo', de tal manera que desde la modificación, el suelo pasa de un 3,50% al 2,50%.

No ha existido por tanto una conversión de un interés variable a uno fijo, sino una rebaja del suelo de la cláusula antes citada. Por ello, si se ha declarado por la sentencia apelada la nulidad, por abusiva, de la cláusula suelo inicialmente pactada, igualmente se verá afecto de nulidad el nuevo pacto, pues adolece de los mismos defectos de falta de trasparencia que la cláusula declarada nula.

La abusividad de la cláusula suelo determina su nulidad absoluta, y se trata de una nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva ( art. 6.1 de la Directiva 93/13 ). No es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico, pues de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea. Se trata de una nulidad absoluta, apreciable incluso de oficio, y no de una nulidad cuya causa solo pueda ser invocada por el deudor'.

Además de lo anterior, para que la novación tenga efectos es necesaria la validez de la cláusula que se modifica. En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2016 , que concluye: 'Dicho pronunciamiento trasladable al supuesto de autos, es por sí solo suficiente para proceder a la desestimación íntegra del recurso, sin que proceda acoger que haya existido novación ni que haya una falta de objeto operada por dicho canje, pues igualmente se ha reiterado por esta Sala que, para que ocurra lo anterior es necesario que la obligación preexistente sea válida, por cuanto si fuese nula, esa nulidad se trasladaría a la nueva obligación . No puede entenderse que el canje y el mecanismo de revisión sean partes de un negocio ex novo que haya producido la cancelación y extinción total y absoluta de la contratación originaria suscripción. En estos términos, este proceso final de canje y revisión no supuso, desde luego, confirmación alguna del inicial contrato celebrado, ni tampoco novación del mismo, y menos extintiva. Es evidente que no puede mantenerse que la limitación de los efectos adversos de la operación inicial, pues de ello se trataba, puede suponer una necesaria confirmación de la misma'.

Y se manifiestan en igual sentido las siguientes resoluciones, dictadas en casos muy similares al que ahora nos ocupa: Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 19 de septiembre de 2017 dice: 'Novación. La novación se produce en 2015, entendiendo la entidad bancaria que ello priva al consumidor a acogerse a la ignorancia y alcance de la cláusula suelo. Numerosas ha sido ya las resoluciones de éste Tribunal que ponen de manifiesto lo contrario: AP Valladolid, Sección 3, 10/01/2017: Entiende el Banco demandado que el filtro o control de transparencia o de comprensividad real de la cláusula, queda evidenciado por la existencia entre las partes una novación por las que se estableció un tipo de interés fijo de 3% (aquí del 2,50%, con carácter temporal) hasta el vencimiento del préstamo, novación que se formalizo en un documento privado que no ha sido impugnado de contrario (doc. 1 Contestación). No comparte la Sala la interpretación que el banco demandado hace del dicho pacto privado de novación. Carece tal pacto de la validez y el valor jurídico que interesadamente le confiere ya que su formalización, a iniciativa del propio banco, no tuvo otra causa y justificación que la propia existencia de la cláusula cuya nulidad aquí ha sido apreciada por falta de transparencia y abusividad. Esta cláusula y la obligación que comportaba insertas en el escritura pública de préstamo hipotecario, no quedó anulada, ni tampoco convalidada o subsanada por virtud dicho pacto privado ya que este se limitó a modificar a la baja en medio punto (0,50%) -en este caso en un punto- el tipo de interés mínimo (suelo) inicialmente fijado por la citada clausula, rebaja que fue aceptada por los consumidores prestatarios con el fin lógico y humanamente comprensible, de atenuar en lo posible la carga o gravamen que comportaba la estricta aplicación de la cláusula suelo por parte del Bando demandado. Se trata en suma de un pacto secundario condicionado y derivado de la propia cláusula suelo que subsistía en el préstamo aunque rebajada en medio punto. Como bien recuerda la Sentencia dictada por la AP Asturias de fecha 17 de marzo de 2016 al tratar un supuesto similar, de novación en documento privado del tipo mínimo ( suelo), 'nuestra Jurisprudencia desde la STS de 10 de noviembre de 1964 admite que es posible la propagación de la ineficacia contractual a otros actos que guarden relación con el negocio declarado invalido. Doctrina que se mantiene en la actualidad y así cabría citar la sentencia de dicho tribunal de 17 de junio de 2010 cuando señala que si los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es la consecuencia suya'.

Y la Sentencia de la misma Audiencia Provincial de Valladolid de 12 de septiembre de 2017 , establece: 'Rebaja de la cláusula suelo.- Con fecha 9/02/2010 se rebaja el tipo mínimo de la cláusula suelo, en el presente procedimiento la rebaja de la cláusula suelo se produjo en 29/10/2015. Efectivamente, en 2010 hay un acuerdo entre partes por el que se rebaja de 3,50 al 3 % el tipo de interés mínimo. Es cierto que el acuerdo se refiere únicamente a éste punto. En diversas ocasiones nos hemos referido a la novación en éste tipo de contratos, y el criterio de la Sala ha sido plasmado en diversas sentencias. Que se haya producido una novación para fijar una clausula suelo menor nada indica que se hayan dado nuevas explicaciones acerca del alcance de la cláusula suelo. Responde simplemente a que el Euribor había bajado cerca de un punto y el nuevo mínimo trata de aproximarse tímidamente a esa bajada. En sentencia de ésta Sala de 7 de noviembre de 2006 podemos ver cómo habiéndose producido varias novaciones declarábamos la nulidad de la cláusula. Estamos totalmente de acuerdo con la AP de Zaragoza, Sección 5, 13/12/2016, y la hacemos nuestra cuando dice: Sobre esta declaración también ha de concluirse la imposibilidad de convalidar la cláusula nula mediante su sustitución por otra que sea más favorable a los intereses del consumidor incluso aunque contenga la renuncia a la acción de nulidad que pudiera corresponderle. En primer lugar, por la vigencia del principio lo que es nulo - añadimos radicalmente nulo- ningún efecto produce -quod nullum est nullum producit effectum-. De ahí que las novaciones de tal cláusula deben ser consideradas un intento de moderarlas por vía contractual. De otra parte, la libertad contractual en la que se justifica su validez parte precisamente, no de un ámbito ilimitado contractualmente de la misma, sino, precisamente, de la validez de la cláusula que es nula y la percepción del carácter más favorable para el consumidor de la que se sustituye, cuando la misma sigue siendo la misma condición general de contratación, aparentemente negociada en el caso concreto, con una limitación al tipo de interés inferior a la que se trata de dar efectividad por el banco para paliar los efectos de la condición general de la contratación atacada de nulidad. Incluso desde la propia eficacia del negocio jurídico, la convalidación de una cláusula radicalmente nula por nulidad absoluta, no meramente anulable, no produce efecto alguno - en este sentido, pueden citarse la sentencia de la AP de Ciudad Real (Sección Primera) de 5 de marzo de 2014 y la de la Audiencia Provincial (Sección Tercera) de Burgos de fecha 12 de septiembre y 17 de octubre de 2013-. Por último, desde el punto de vista de la psicología del cliente, solo el temor en su momento a la posible eficacia de la cláusula tachada ahora de nula justifica acceder a una mera rebaja del tipo de interés impuesto; la verdadera libertad contractual se hubiera manifestado tras la liberación al consumidor por la entidad del cumplimiento de la cláusula tachada como nula, con un acuerdo ulterior, muy improbable, en el que el consumidor libremente aceptara una limitación ex novo a la bajada del tipo de interés inferior al suscrito con la cláusula dejada sin efecto'.

El consumidor ante una bajada del euro como mal menor acepta una rebaja del mínimo de la cláusula suelo, no porque esté de acuerdo con ello, sino como mal menor.

En el mismo sentido se pronuncian las Sentencias de la Audiencia Provincial de Valladolid de 30 de mayo de 2017 , y de la Audiencia Provincial de Zamora de 5 de mayo de 2017 .

Si este es el criterio de esta Sala en un supuesto prácticamente idéntico al de autos, no existe motivo alguno para modificarlo, puesto que no existe novedad legislativa o doctrinal que así lo aconseje. Por lo tanto, el primero de los motivos de Apelación ha de ser desestimado.



SEGUNDO.- Igual suerte desestimatoria debe seguir el motivo a la condena en costas. Esta misma Sala, en varios pronunciamientos anteriores, ha venido considerando que de acuerdo con el contenido de la sentencia del Pleno del TS de 4 de julio de 2017 , el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

Habiéndose estimado la pretensión deducida en la demanda, y desestimados los pedimentos planteados por la demanda en el escrito de contestación, lógicamente, procede imponer las costas a la parte demandada, quien además ha generado la abusividad de la cláusula, y siendo desestimado el recurso de apelación, procede imponerle igualmente las costas causadas en esta instancia, con pérdida del depósito ingresado para recurrir, conforme el número 8 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre .

Si este fue el criterio mantenido por la Sala en ocasiones anteriores, y con respecto a la misma entidad apelante, y con relación con un supuesto similar al de autos, este mismo criterio ha de ser aplicado en el presente supuesto. Cuanto que no puede hablarse de dudas de hecho o de derecho, puesto que esta doctrina, fijada por esta Sala, con relación a la misma entidad apelante, debería ser perfectamente conocida por la misma, y, por tanto, conociendo la doctrina en cuestión, no se acaba de entender, ni la oposición al contenido de la demanda, ni el planteamiento del recurso de Apelación reclamando exactamente lo mismo. Siendo así, en la medida que ha provocado el surgimiento de un pleito y su continuación hasta en esta segunda Instancia, las costas generadas tanto en primera como en segunda Instancia, han de serle impuestas, por la regla general del principio de vencimiento objetivo, del artículo 394 y 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Emilia , en nombre y representación de BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA SA, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 4 de esta ciudad, de fecha de 10 de diciembre de 2018 , en procedimiento ordinario número 173/2018, seguidos en dicho órgano judicial, y, en su consecuencia, debemos deconfirmar, y confirmamos , en su integridad, la sentencia recurrida. Incluyendo el pronunciamiento relativo a las costas generadas en Primera Instancia.

Imponiendo expresamente las COSTAS de esta alzada a la parte apelante.

Firme que sea esta resolución, habrá de darse a la cantidad ingresada por el apelante como depósito, cuya pérdida se decreta, el destino legal que corresponda.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.