Sentencia CIVIL Nº 14/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 787/2017 de 15 de Enero de 2019

Encabezamiento

?
SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 94 19-20
Fax.: 922 34 94 18
Email: s04audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000787/2017
NIG: 3802342120160005165
Resolución:Sentencia 000014/2019
Proc. origen: Recurso de apelación Nº proc. origen: 0000095/2017-00
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: Ezequiel ; Abogado: Carolina Garcia Santos; Procurador: Sonia Gonzalez Gonzalez
Apelado: Agueda ; Abogado: Carolina Garcia Santos; Procurador: Sonia Gonzalez Gonzalez
Apelante: CAIXABANK; Abogado: Miriam Campelo Gutierrez; Procurador: Ana Jesus Garcia Perez
SENTENCIA
Rollo núm. 787/2017.
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Pablo José Moscoso Torres.
Magistrados
Emilio Fernando Suárez Díaz.
Doña Pilar Aragón Ramírez.
En Santa Cruz de Tenerife, a quince de enero de dos mil diecinueve.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de
La Laguna, los autos núm. 567/2016, seguidos por los trámites del juicio ordinario, sobre acción de nulidad
de condición general de contratación y reclamación de cantidad y promovidos, como demandante, por DON
Ezequiel y DOÑA Agueda , representados por la Procuradora doña Sonia González González y dirigidos por

la Letrado doña Carolina García Santos, contra la entidad CAIXABANK S.A., representada por la Procuradora
doña Ana Jesús García Pérez y dirigida por la Letrado doña Miriam Campelo Gutiérrez, ha pronunciado, EN
NOMBRE DE S. M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Magistrado don Pablo José Moscoso
Torres, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrado-Juez doña María Mercedes Santana Rodríguez dictó sentencia el siete de noviembre de dos mil dieciséis , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora DÑA. SONIA GONZÁLEZ GONZÁLEZ en nombre y representación de D. Ezequiel Y DÑA. Agueda asistidos de la Letrada DÑA.

CAROLINA GARCÍA SANTOS contra CAIXABANK representada por la Procuradora DÑA. ANA JESÚS GARCÍA PÉREZ y asistida por la Letrada DÑA. MIRIAM CAMPELO GUTIÉRREZ, y en su consecuencia debo declarar la nulidad , por tener carácter de abusiva, de la condición general de la contratación, cláusula del contrato de préstamo hipotecario a interés variable que establece un mínimo de referencia, cláusula contenida en el Punto 3bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 19 de octubre de 2006, manteniéndose vigente el resto del contrato; debiendo la entidad demandada eliminar la misma del mencionado contrato, condenando a la demandada a la devolución al prestatario de las cantidades cobradas indebidamente por aplicación de dicha cláusula y ello computando a partir de la fecha de celebración del contrato, con sus intereses legales desde la fecha de cada cobro, así como condena al pago al actor de las cantidades que se devenguen por la referida cláusula y sus intereses a fecha de cobro hasta que opere la nulidad de dicha cláusula, con todos los efectos a ello inherentes en cuanto a la modificación del capital pendiente de amortización y la realización de revisiones sucesivas, así como condena al abono de los intereses del artículo 576 LEC , debiendo realizar un nuevo cuadro de amortización del préstamo a interés variable sin la aplicación de dicha cláusula tras su eliminación del contrato. Todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la demandada en esta primera instancia. '.



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día nueve de enero del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia apelada estimó la demanda y declaró la nulidad por abusiva de la condición general recogida en la estipulación tercera bis de la escritura pública de préstamo hipotecario otorgada por las partes el día 19 de octubre de 2006 condenando a la entidad demandada a reintegrar a los actores el importe de las cantidades cobradas en virtud de dicha cláusula.

2. Dicha resolución ha sido apelada por la entidad demandada que, como fundamentos de la impugnación, alega (i) la errónea valoración de la prueba documental en cuanto a la información facilitada por CAIXABANK a la parte actora sobre la cláusula suelo, entendiendo que la cláusula supera el doble control de transparencia; (ii) la sentencia recurrida contraviene frontalmente la doctrina jurisprudencial sentada por el pleno del Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013 en relación a la retroactividad de la devolución de cantidades. (iii) Conclusiones del Abogado General del TJUE a propósito de la cuestión prejudicial elevada en relación con la irretroactividad de la declaración de nulidad de la cláusula suelo techo.

3. Los actores se han opuesto al recurso presentado de contrario y refutan sus argumentos, interesando la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- 1. El primero de los motivos se basa, esencialmente, en la información suficiente ofrecida a los prestatarios sobre el significado y el alcance de la cláusula controvertida, materializada principalmente en el contenido del propio contrato y en el de la oferta vinculante suministrada previamente a los actores sobre las condiciones del préstamo, junto con las advertencias del Notario en la escritura otorgada, lo que a su entender implica que la cláusula supere el doble control de inclusión y transparencia (por los términos claros de su inclusión y por la comprensibilidad real de la trascendencia de la cláusula en el conjunto del contrato).

2. La sentencia apelada considera que 'no consta que se haya dado información clara, precisa y transparente sobre la aplicación de desarrollo de la cláusula suelo en cuestión a lo largo de la ejecución del contrato realizando simulaciones de os distintos escenarios ante la razonablemente presumible evolución de los tipos de interés.', concluyendo en que 'no hay prueba alguna de que Caixabank incidiera en la cláusula suelo en su negociación con el consumidor, para que éste fuera perfectamente cabal de lo que estaba contratando y en fin de cómo iba a devolver el préstamo'.

3. El recurso no refuta adecuadamente los argumentos de la sentencia, pues entiende que con la oferta vinculante y el propio tenor del contrato es suficiente para cumplir con ese deber de información; sin embargo ello no es así, pues ni una (la oferta vinculante) ni el otro (el tenor del contrato) agotan por si mismos ese deber que reclama no solo la claridad y comprensión gramatical de sus términos (con lo que se superaría el primer control para su inclusión), sino además la verdadera dimensión y trascendencia económica de la cláusula; por otro lado, se insertan en el contrato de forma conjunta las dos cláusulas de limitación al alza y a la baja (techo y suelo), como aparente contraprestación esta última de la primera y no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, ni la entidad demandada ha acreditado que se efectuara; finalmente, no hay información previa clara y comprensible (no se acredita) sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad (caso de existir) o advertencia de que el concreto perfil de cliente no se le ofertaron las mismas.

Por otro lado y como ya señalado esta Sección (sentencia de dos de junio de dos mil diecisiete ) tampoco la información o advertencia del Notario en la escritura colma ese control., sin que esa información cumpla los presupuestos ya mencionados. Esta conclusión es concorde incluso con la jurisprudencia posterior del Tribunal Supremo que, en su sentencia (del Pleno) del día ocho del mes de junio de dos mil diecisiete, señala que 'aunque la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo en los supuestos en los que se ha suministrado una previa información precontractual adecuada, esta intervención no puede, por sí sola, sustituir a dicha información'.

Tampoco en este caso consta que se diera una información adecuada en la negociación precontractual 3. En definitiva, la superación del control de transparencia habría exigido una información y explicación añadida a la que deriva del contenido impreso de la oferta vinculante (que se limita a expresar de modo resumido las condiciones del préstamo en lo que se refiere a los intereses) y del texto de la cláusula en la escritura, pues se trata esta de una información que, al margen de la complejidad en su exposición en lo que se refiere al cálculo de los intereses, se limita a expresar los tipos y las operaciones complejas para alcanzar el resultado, pero sin que en modo alguno sean expresivas u ofrezcan cualquier tipo de información (ni la oferta vinculante ni el tenor del contrato) de la significación y trascendencia económica de la cláusula, y su verdadero alcance, lo que habría requerido la prueba de esas otras acciones añadidas a las que alude la sentencia apelada (simulaciones de escenarios, comparativa de productos, coste de unos y otros, evolución previsible y razonable de la evolución de los tipos en el momento de contratar.), para superar el aspecto más material de ese control, lo que, por tales razones, no se ha producido.

4. En tales circunstancias el recurso no puede estimarse en este punto, pues se limita afirmar, de manera un tanto voluntarista, que la oferta vinculante y el tenor del contrato, junto con la advertencia del Notario, incluyen per se las condiciones precisas para superar dicho control, frente a los argumentos más sólidos de la sentencia que en ningún caso se desvirtúan con la alegaciones del recurso en el que ni siquiera se analizan ni se esos argumentos.



TERCERO.- 1. Mayor fundamento cabría conferir a la otra alegación del recurso, referente a los efectos restitutorios derivados de declaración de nulidad de la citada cláusula conforme a lo dispuesto en el art. 1303 del CC , pues esos efectos ya habían sido fijados por el Tribunal Supremo mediante doctrina sentada en la sentencia del Pleno de 25 de marzo de 2015 , en el sentido de que únicamente procedería la restitución de intereses a partir de la fecha de publicación de la sentencia del mismo Tribunal de 9 de mayo de 2013 .

La sentencia apelada, sin embargo, se aparta de ese criterio, que no aplica, y considera que los efectos deben retrotraerse el momento inicial de la aplicación de la cláusula, de modo que las cantidades que deben restituirse no son solo las percibidas desde la fecha de la segunda sentencia citada, sino la totalidad de las cobradas desde el inicio del contrato.

2. Naturalmente, si la sentencia apelada se aparta y no aplica la doctrina del Tribunal Supremo (doctrina que si bien no tiene la categoría de fuente directa del Derecho, sí tiene la significación que le corresponde según el art. 1.6 del Código Civil de complemento del ordenamiento jurídico), parece lógico atribuir un claro fundamento al recurso que, justamente, pretende la aplicación de esa doctrina jurisprudencial establecida; y ello porque, como ha mantenido esta Sección en ocasiones anteriores, 'cualquiera que sea su criterio desde un punto de vista jurídico doctrinal, debe atenerse al seguido por ese Alto Tribunal por razones de coherencia con nuestro sistema procesal y con el significado del recurso de casación por interés casacional, por razones de estricta seguridad judicial -que es un principio constitucionalmente relevante de acuerdo con el art. 9.3 de la Constitución Española - y también por el respeto que a esta Sección le merecen las decisiones de ese tribunal superior en razón de su autoridad' 3. Lo que ocurre es que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 21 de diciembre de 2016 (posterior a la fecha de la sentencia impugnada y a la de interposición del recurso), ha venido a corregir el criterio mencionada del Tribunal Supremo por estimarlo contrario a la normativa europea de consumidores, y ha venido a corroborar el criterio de la sentencia de primera instancia, que retrotrae los efectos restitutorios al momento inicial del contrato. Por tanto, la aplicación del principio de la interpretación del ordenamiento estatal conforme a la normativa europea según las resoluciones del TJUE, obliga a dar prioridad al criterio mantenido por este Tribunal, lo que lleva consigo la desestimación de este otro motivo del recurso.

4. Ciertamente y ante la decisión adoptada por el TJUE en este sentencia, carecen de relevancia las conclusiones del Abogado General en el proceso en que se ha dictado y a las que alude la última alegación del recurso, pues la tesis del mismo no ha sido aceptada en la mencionada sentencia.



CUARTO.- 1. Procediendo la desestimación de ambas alegaciones del recurso, la sentencia apelada debe confirmarse en su integridad.

2. En cuanto a las costas de la segunda instancia, esta misma Sección venía manteniendo inicialmente que la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, ya citada, había venido a clarificar las serias dudas de derecho que existían sobre la cuestión de la retroactividad de los efectos de la nulidad de la cláusula, de modo que la decisión del recurso de apelación tenía su fundamento en dicha sentencia y por tanto en un hecho nuevo posterior a la resolución impugnada, por lo que esas circunstancias (las serias dudas de derecho y el hecho sobrevenido mencionado -cambio de jurisprudencia-) justificaban la no imposición de las costas a la entidad apelante de acuerdo con lo establecido en el art. 398.1, en relación con el art. 394, ambos de la LEC .

3. Sin embargo, ese criterio no ha sido mantenido por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que en su muy reciente sentencia de 4 de julio de este mismo año (Id Cendoj: 28079119912017100018 ) señala lo siguiente: ' [ . ] en trance de sentar un criterio sobre las costas de las instancias para todos los casos similares al presente en que, debido a la estimación del recurso de casación del demandante, esta sala deba pronunciarse sobre esas costas, no puede prescindirse de unos elementos tan relevantes como son, primero, que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y, segundo, que el cambio de doctrina jurisprudencial se debe a una sentencia del TJUE que, como la del 21 de diciembre de 2016 y según se desprende con toda claridad de su apdo. 71, se funda esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13 ).

A su vez, la circunstancia de que la modificación de la jurisprudencia nacional se deba a lo resuelto por el TJUE debe ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión, por ejemplo porque permita proyectar hacia el futuro los efectos de la cosa juzgada y extenderlos a situaciones sobre las que no haya recaído resolución judicial definitiva con posterioridad a la sentencia del TJUE que contradiga lo afirmado en la sentencia de un tribunal nacional ( STJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08 , Olimpiclub)'.

Sobre esa la base de esas consideraciones la Sala termina concluyendo 'que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado.' No obstante y por un lado, la misma sentencia matiza que la solución se adopta 'sin perjuicio' de que otros supuestos -'recursos'- presenten peculiaridades propias que justifiquen otra decisión; por otro lado, alude a que la solución en ese caso se justifica también en la actitud de la entidad demandada durante todo el proceso y en prácticamente todas las instancias, que describe y de la que dimana una tenaz, persistente y continuada oposición no solo a los efectos de la nulidad de la cláusula, sino a la procedencia misma de la pretensión de nulidad, planteando excepciones procesales y alegando razones de fondo para negar el carácter abusivo de la cláusula determinante de su nulidad.

4. Pues bien a partir de su sentencia de 14 de julio de 2017 esta Sección ha entendido que debe ajustar su criterio al mantenido por el Tribunal Supremo en esa reciente sentencia, al margen de la significación que tenga como genuina doctrina jurisprudencial, y ello por estrictas razones de seguridad jurídica (que no deja de ser un principio con relevancia constitucional - art. 9.3 de la CE -). En función de ello y a salvo de otros supuestos en los que aparezcan otras peculiaridades, se entiende que solo cabe la no imposición de las costas cuando el recurso de apelación se funde única y exclusivamente en la improcedencia de los efectos declarados en la sentencia apelada por no ajustarse a los criterios de la doctrina del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 (doctrina rectificada por la sentencia del TJUE ya citada), pero no cuando, junto con esa alegación, en el recurso se impugne también la declaración misma de la nulidad por la condición de abusiva de la cláusula, y sobre esta cuestión haya versado el análisis y el pronunciamiento del tribunal de la apelación.

5. Aplicando tal criterio al presente caso, las costas de la segunda instancia deben imponerse a la parte apelante de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1, en relación con el art. 394, ambos de la LEC , pues el objeto de su impugnación era tanto la declaración de nulidad de la cláusula por abusiva, como los efectos restitutorios e inherentes a la nulidad declarada.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto y CONFIRMAMOS en todas sus partes la sentencia recurrida, IMPONIENDO a la parte apelante las costas originadas en segunda instancia y CON PÉRDIDA del depósito que se haya constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.