Sentencia CIVIL Nº 14/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 194/2018 de 21 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
Sala Civil y Penal
Recurso de casación núm. 194/2018
SENTENCIA NÚM. 14
Presidente:
Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués
Ilmo. Sr. D. Jordi Seguí Puntas
Barcelona, 21 de febrero de 2019
La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los Magistrados que se
expresan más arriba, ha visto el recurso de casación núm. 194/2018 contra la sentencia dictada en el 237/2016
Rollo apelación - Sección Civil 11 Audiencia Provincial Barcelona como consecuencia del procedimiento
1163/2014 Procedimiento ordinario - Juzgado Primera Instancia 4 Badalona (ant.CI-5). La Sra. Milagros ha
interpuesto recurso de casación, representada por el/la Procurador/a LLUÍS GARCIA MARTINEZ y defendida
por el/la Letrado/a MARIA ASUNCIÓN GOMIS I LLAURADÓ. El/La Sr/a. Inocencio , parte recurrida en este
procedimiento, ha estado representado por la Procuradora Sra. ESTIBALIZ RODRIGUEZ ORTIZ DE ZÁRATE
y defendido por el/la Letrado/a RAQUEL FRANCO MANJON.

Antecedentes

PRIMERO .- El Procurador de los Tribunales Sr/a. Luis García Martínez, actuó en nombre y representación de Milagros formulando demanda de 1163/2014 Procedimiento ordinario - Juzgado Primera Instancia 4 Badalona (ant.CI-5) . Seguida la tramitación legal, el Juzgado indicado dictó sentencia con fecha 20 de noviembre de 2015, la parte dispositiva de la cual dice lo siguiente: 'Desestimar íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Milagros contra D. Inocencio .

Y absolver a D. Inocencio de los pedimentos efectuados en su contra.

Las costas causadas se imponen a la parte demandante '.



SEGUNDO .- Contra esta Sentencia, la parte actora interpuso recurso de apelación, que se admitió y se sustanció en la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona la cual dictó Sentencia en fecha 25 de julio de 2018 , con la siguiente parte dispositiva: ' Desestimem íntegrament el recurs d'apel lació interposat per la representació de la part actora contra la sentència dictada el 20 de novembre de 2015 pel Jutjat de Primera Instància núm. 4 de Badalona a les actuacions de procediment ordinari núm. 1163/2014 (Rotlle núm. 237/2016) que confirmem íntegrament, encara que per altres motius , amb imposició de costes de l'alçada a la part.

La desestimació total del recurs determina per al recurrent la pèrdua del dipòsit constituït per recórrer'.



TERCERO .- Contra esta Sentencia, la representación procesal de Milagros interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal. Por Auto de fecha 19 de noviembre de 2018, este Tribunal se declaró competente y admitió a trámite los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos, dándose traslado a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal para formalizar oposición por escrito en el plazo de veinte días.



CUARTO .- Por providencia de fecha 14 de enero de 2019 se tuvo por formulada oposición al recurso de casación y de conformidad con el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se señaló para su votación y fallo que ha tenido lugar el día 4 de febrero de 2019.

Ha sido ponente el/la Magistrado/a Don José Francisco Valls Gombau.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de casación. Ineficacia sobrevenida del testamento por crisis de convivencia en la pareja estable.

1 .- El recurso de casación se funda en la vulneración del art. 422-13 del Código Civil de Catalunya (en adelante CCCat), por inexistencia de jurisprudencia. El interés casacional que se formula en el recurso y se solicita se declare que: ' Conforme a las sucesiones abiertas tras la derogación de la Ley 10/1998, aunque en el momento de otorgar testamento -vigente la referida Ley- la pareja homosexual no hubiera otorgado con anterioridad escritura pública, de conformidad con el art. 21 de a misma ley , era pareja estable, si cumplía los requisitos del art. 234. 1 de la Ley 25/2010 , vigente a la apertura de la sucesión. Y por consiguiente, el art. 422-13 CCCat , es aplicable a las sucesiones abiertas tras la derogación de la Ley 10/1998, a las parejas homosexuales, que en el momento de otorgar testamento tuvieran la consideración de pareja estable, de acuerdo con el art. 234. 1 del CCCat '.

2 .- Ha quedado probado en autos que: (a) El 24 de junio de 1991, el causante D. Pio y el demandado D. Inocencio , mantenían una relación sentimental con convivencia.

(b) El 31 de julio de 2000, el causante D. Pio , otorgó testamento, instituyendo heredero a D. Inocencio .

(c) El 18 de octubre de 2000, varios meses después de haber otorgado testamento, procedieron al otorgamiento de escritura pública de constitución de pareja estable homosexual.

(d) El 26 de mayo de 2006, el causante y el Sr. Inocencio , contrajeron matrimonio bajo el régimen legal de separación de bienes.

(e) El 29 de abril de 2011, se admite a trámite la demanda de divorció entre el Sr. Pio y el Sr. Inocencio y el 6 de mayo de 2011, se dicta la sentencia de divorcio.

(f) El 10 de febrero de 2014, vigente el CCCat, fallece el causante el Sr. Pio .

3 .- La ' questio iuris ' que se plantea, en síntesis, conforme se afirma en la formulación del recurso, es determinar cuál normativa legal es aplicable al caso litigioso para que proceda o no a la ineficacia sobrevenida del testamento por crisis matrimonial o de convivencia - art. 422- 13 CCCat - teniendo en cuenta que al momento de otorgar el testamento no se hallaban constituidos (causante y heredero) como pareja estable homosexual, mientras que si aplicamos la normativa vigente al momento de apertura de la sucesión, como pretende el recurrente - art. 234. 1 CCCat - sí se les hubiera considerado como pareja estable homosexual y, por tanto, procedería la ineficacia sobrevenida del testamento otorgado por el Sr. Pio a favor del Sr. Inocencio , pues al fallecer el Sr. Pio se encontraba divorciado del Sr. Inocencio .

La sentencia recurrida estima que no resulta de aplicación el art. 422-13. 2 CCCat , puesto que no nos encontramos en el supuesto contemplado en la norma, es decir, una disposición realizada ' a favor del cónyuge del causante ' como exige el apartado 1º del citado precepto, ni ' a favor del convivente en pareja estable ' como establece su párrafo 2º, ya que cuando se otorga el testamento, en 31 de julio de 2000, causante y heredero no eran pareja estable homosexual, por aplicación del art. 21 Ley 10/1998 . Téngase presente que no habían formalizado la unión mediante la preceptiva escritura pública que era una formalidad constitutiva, lo que se llevó a cabo posteriormente en 18 de octubre de 2.000 y contrajeron matrimonio en 2.006.

La recurrente, entiende, en contra de lo declarado por la sentencia recurrida que habiendo fallecido el causante el Sr. Pio el 10 de febrero de 2014, la ley vigente aplicable a la pareja estable es el art. 234-1 CCCat , por lo cual, no existiendo diferencia entre las parejas de hecho heterosexuales y homosexuales y cumpliéndose con una convivencia superior a la de dos años al momento de otorgar el testamento, la conclusión ha de ser que la disposición efectuada a favor del Sr. Inocencio por el causante, se realizó en consideración a ser pareja estable legalmente constituida y producida su disolución por divorcio, resulta aplicable el art. 422-13. 2 CCCat .

Por el contrario, la representación del Sr. Inocencio alega, en síntesis, que el art. 422-13 CCCat no ha sido infringido puesto que no se dan los presupuestos de aplicabilidad que establece dicha norma puesto que el Sr. Pio otorgó su último testamento a favor del Sr. Inocencio cuando eran pareja sentimental pero ni eran pareja estable -pudiendo serlo- ni eran matrimonio, sin que proceda una aplicación analógica de la norma y sin posibilidad de aplicación retroactiva de una norma que entró en vigor once años después del otorgamiento del citado testamento, es decir, el art. 234. 1 CCCat . Dicho precepto no es aplicable en la presente litis puesto que partiendo del principio ' tempus regit actum ', debe resolverse si el Sr. Pio y el Sr. Inocencio eran pareja cuando el primero otorgó testamento a favor del segundo, para lo cual hemos de acudir al momento de otorgamiento del testamento y no a otro momento posterior cuando entró en vigor el art. 234. 1 CCCat , debiendo, en cualquier caso, regir el principio ' favor testamenti ' y la real voluntad del testador.

4.- El art. 422-13 CCCat dispone que: 1. La institución de heredero, los legados y las demás disposiciones que se hayan ordenado a favor del cónyuge del causante devienen ineficaces si, después de haber sido otorgados, los cónyuges se separan de hecho o legalmente, o se divorcian, o el matrimonio es declarado nulo, así como si en el momento de la muerte hay pendiente una demanda de separación, divorcio o nulidad matrimonial, salvo reconciliación.

2. Las disposiciones a favor del conviviente en pareja estable devienen ineficaces si, después de haber sido otorgadas, los convivientes se separan de hecho, salvo que reanuden su convivencia, o se extingue la unión por una causa que no sea la defunción de uno de los miembros de la pareja o el matrimonio entre ambos.

3. Las disposiciones a favor del cónyuge o del conviviente en pareja estable mantienen la eficacia si del contexto del testamento, el codicilo o la memoria testamentaria resulta que el testador las habría ordenado incluso en los casos regulados por los apartados 1 y 2......

El citado precepto no responde, conforme a la doctrina más autorizada a la tradición romanista que fue objeto de recepción por el derecho civil catalán alrededor del S. XIII y responde a la inspiración de ROCA SASTRE al redactar el art. 253 del Proyecto de la Compilación del Derecho especial de Cataluña, fundamentada en el art. 2077 del BGB, que decía: 'Una disposición de última voluntad por la cual el causante ha designado a su cónyuge, es ineficaz si el matrimonio es nulo o ha sido disuelto antes de la muerte del causante. A la disolución del matrimonio se equipara la circunstancia de que el causante, al tiempo de su muerte, estuviese facultado para interponer acción de divorcio por culpa del -otro- cónyuge y hubiese interpuesto la acción para el divorcio o para la supresión de la comunidad matrimonial.

Una disposición de última voluntad por la cual el causante ha designado a su prometido es ineficaz, si los esponsales han sido disueltos antes de la muerte del causante.

La disposición no es ineficaz si ha de entenderse que el causante la habría adoptado también en semejante caso'.

El art. 253 del Proyecto establecía haciendo referencia al matrimonio (no a las parejas estables homosexuales ni heterosexuales que no se encontraban amparadas por la Ley -como es bien sabido- en aquella época y a la nulidad del matrimonio, pues tampoco podía decretarse el divorcio) que: '... Las instituciones de heredero dispuestas con expresión de los motivos o circunstancias que tuvo en cuenta el testador al otorgarlas, no quedarán ineficaces por el hecho de que éstos sean falsos o ilícitos, salvo que resulte comprobado que el testador no habría otorgado dichas instituciones de haber sabido la falsedad de tales motivos o circunstancias o que los motivos ilícitos fueron la causa determinante de las instituciones hereditarias.

La institución de heredero dispuesta a favor del cónyuge del testador, quedará ineficaz si se declara nulo su matrimonio a instancia del propio testador, a menos que resulte comprobado que fue otra su voluntad '.

No obstante, la citada norma no se incorporó a la Compilación de Cataluña tras una drástica reducción de las normas recogidas en el inicial Proyecto.

Sin embargo, posteriormente, fue recogida en el art. 132 del Código de Sucesiones que establecía: 'La institució, el llegat i les altres disposicions ordenades a favor del cònjuge del testador es presumeixen revocades en els casos de nul litat, divorci o separació judicial posteriors a l'atorgament i en els supòsits de separació de fet amb trencament de la unitat familiar per alguna de les causes que permeten la separació judicial o el divorci, o per consentiment mutu expressat formalment.

La disposició és eficaç si del context del testament, el codicil o la memòria testamentària resulta que el testador hauria ordenat la disposició de darrera voluntat a favor del cònjuge fins i tot en els casos esmentats a l'apartat anterior.

S'aplica als supòsits previstos en aquest article el que disposa l'article 335.

Este es el antecedente más próximo del vigente art. 422-13 CCCat , anteriormente transcrito que como recoge la Exposición de Motivos del vigente L. IV del CCCat elude formular la norma como una presunción de revocación y la configura de modo objetivo como un supuesto de ineficacia sobrevenida: '... El capítulo se cierra con la actualización del artículo 132 del Código de sucesiones, que presumía revocadas las disposiciones ordenadas a favor del cónyuge en algunos casos de crisis matrimonial. El nuevo precepto elude formular la norma como una presunción de revocación y la configura como un supuesto de ineficacia sobrevenida, si bien salva las disposiciones hechas a favor del cónyuge o el conviviente cuando del contexto del negocio sucesorio resulta que el testador la habría ordenado igualmente en caso de crisis familiar ulterior. Por otra parte, la superación del sistema causalista en la regulación del acceso a la separación matrimonial y al divorcio justifica que el precepto haya optado por una definición objetiva de los presupuestos de aplicación de la norma: basta con la ruptura efectiva de la convivencia, incluso por separación de hecho, o la interposición de una demanda en proceso matrimonial, siempre y cuando posteriormente no haya habido reanudación de la convivencia o reconciliación, para hacer valer la ineficacia de las disposiciones otorgadas a favor del cónyuge o el conviviente. El mismo sistema se ha seguido en otros tipos de atribuciones sucesorias: en concreto, en materia de pactos sucesorios, en la sucesión intestada y en la cuarta viudal .

La inspiración germánica de la norma no puede hacer olvidar que la norma no repugna la tradición jurídica catalana que, como señala la doctrina más autorizada como PUIG FERRIOL, comporta tener presente la consideración de determinadas circunstancias que concurren a la muerte del testador y que éste no previó al momento de exteriorizar su voluntad siempre que se trate de circunstancias sobrevenidas y, añade, que no parece arriesgado afirmar que las previsiones que adoptan la mayoría de las personas - incluso las mas previsoras- no cubren la totalidad de las situaciones que se producen tras el otorgamiento del testamento; sin olvidar disposiciones de derecho romano recogidas en el Digesto 33, 2, 27 según la cual el fideicomiso ordenado a favor del esposo del testador que ha devenido operativo tras haberse declarado nulo el matrimonio, es ineficaz, porque el marido lo ordenó a favor de la persona que tenía la condición de esposa. Y en una línea similar se encuentra el Codi 6, 23, 5 que establece la ineficacia de la disposición testamentaria ordenado a favor de la persona que tiene la condición de hijo del testador, si después resulta que la relación paterno-filial no existía; del mismo modo que el Codi 6, 24, 7, dispone la ineficacia de la disposición testamentaria realizada a favor del adoptado si después se declara nula la adopción.

El régimen jurídico de los motivos erróneos o ilícitos, se encuentra en el art. 423- 11 CCCat que prevé que la institución de heredero no es nula por el hecho de fundamentarse en ilícitos o circunstancias erróneas, excepto en el supuesto del art. 422-2. 1 CCCat , si bien para aquellos supuestos en que el motivo ilícito se pueda calificar de causa que fundamenta la disposición testamentaria, en el sentido de que su efectividad se hace depender - de la voluntad del testador- del cumplimiento de una conducta ilícita comporta la inaplicación del art. 423-11 CCCat y, en su caso, determina la nulidad de la institución de heredero - art. 422-2. 1 CCCat que establece la nulidad de la disposición testamentaria si resulta que el testador no la hubiera ordenado si hubiese sido otorgado con error en la persona o en el objeto. No obstante, siguiendo la tesis del ilustre tratadista anteriormente mencionado, el art. 422-13 CCCat no se puede configurar, por lo general y a salvo de contadas excepciones, como una causa de ineficacia de la disposición testamentaria con fundamento en el hecho de haber expresado el testador su voluntad con base en un error sino que el legislador ha considerado que existe un consenso general contrario a la subsistencia de la disposición testamentaria, que desde una perspectiva jurídica se configura como un supuesto de desaparición de la causa que determinó la voluntad del testador con posterioridad a su manifestación y que persiste cuando deviene ineficaz después de su muerte, si bien dicha previsión no se establece con carácter imperativo, pues el mismo precepto en su pfo. 3º establece que las disposiciones testamentarias mantienen su eficacia si del ' contexto del testamento ' resulta que la voluntad del testador las habría ordenado aún en los casos de crisis del matrimonio o de la pareja conviviente.

En cualquier caso, y debe ello destacarse frente a la norma precedente contenida en el art. 132 CS, que el vigente art. 422-13. 1 CCCat , como se desprende de la Exposición de Motivos del L. IV CCCat, objetiva la causa o el motivo casualizado y lo hace en base a la desaparición de la comunidad de vida matrimonial, después de haber otorgado el testamento, mediante separación de hecho o legalmente, se divorcian o el matrimonio es declarado nulo y también si al momento del fallecimiento se encuentra pendiente una demanda de separación o divorcio, a salvo de reconciliación. E igualmente para las parejas estables - art. 422-13. 2 CCCat , las disposiciones testamentarias devienen ineficaces si después de haber sido otorgadas, quienes conviven se separan de hecho, a salvo que reanuden la convivencia, o se extinga la pareja estable por una causa que no sea la defunción de uno de los miembros o el matrimonio entre ambos, a salvo, en ambos supuestos - art. 422-13. 3 CCCat - si se desprende lo contrario del ' contexto del testamento ' y resulta que el testador las hubiere ordenado aunque concurran los casos anteriormente señalados en los pfos. 1º y 2º de dicho art. 422-13 CCCat .

5 .- En el supuesto controvertido, causante y heredero, se divorcian en 2011, habiendo procedido, en primer lugar, a la constitución de pareja estable el 18 de octubre de 2000, o sea, varios meses después de haber otorgado el testamento en 31 de julio de 2.000, y posteriormente, contraído matrimonio en 2.006, divorciándose en 2011 y falleciendo el causante en 2.014 -por enfermedad contraida años antes-, habiéndose producido la entrada en vigor del CCCat el 1 de enero de 2.009. Por tanto, concurre el supuesto objetivo para la ineficacia sobrevenida del art. 422-13. 2 CCCat del testamento al haberse extinguido la pareja estable, con posterioridad al otorgamiento del testamento, por sentencia de divorcio.

No obstante, la cuestión definitoria que hemos de resolver conforme al interés casacional descrito es si a la fecha del fallecimiento, para su consideración como pareja de hecho, ha de aplicarse la ley vigente al momento de la apertura de la sucesión: art. 234- 1 CCCat , como pretende el recurrente; o bien la ley aplicable al momento de otorgamiento del testamento: art. 21 Ley 10/1998 , como resuelve la sentencia recurrida. En el último de los casos, no podría aplicarse el art. 422-13 CCCat , siendo válida la institución de heredero a pesar del divorcio posterior, pues no se cumpliría con el presupuesto primario de la norma, o sea, haber realizado una disposición a favor del convivente en pareja estable.

Téngase presente que es requisito primario para la aplicación del art. 422-13 CCCat la de que el testador haya ordenado una disposición a favor de la persona con la cual ha establecido un vínculo matrimonial -pfo.

1º- o de convivencia en unión estable de pareja -pfo. 2º- , por lo cual, si resulta que la disposición testamentaria fue otorgada por el causante en un momento anterior a la constitución de la pareja estable, aún cuando posteriormente se formalizara la pareja conforme a la Ley 10/1998, de 15 de julio (LUEP, en adelante), o contrajeran matrimonio, y posteriormente se decretara la extinción del vínculo, no podría aplicarse el art.

422-13 CCCat puesto que lo definitorio es si al momento de otorgar el testamento, tenía o no el heredero la consideración de pareja estable. Si no se había constituido legalmente, por tanto, se trataría de una disposición testamentaria realizada a favor de una persona que ni es cónyuge ni tenía la consideración de unión estable de pareja, siendo inaplicable el art. 422-13 CCCat .

Centrados en estos términos el debate de la litis la cuestión a resolver es si en el caso controvertido el Sr. Pio -causante- y el Sr. Inocencio -heredero- han de considerarse pareja de hecho legalmente constituida a los efectos de aplicación de la ineficacia sobrevenida del testamento.

En primer lugar, hemos de partir que en derecho civil catalán la voluntad del testador capaz es la ley de la sucesión y que los motivos de ineficacia sobre todo aquellos supuestos en los que es el legislador quien presume que la voluntad del testador es diferente a la voluntad expresada formalmente, no pueden ser interpretados extensivamente ni para casos diferentes a los específicamente previstos. Ha de interpretarse el testamento en un sentido favor testamenti en beneficio del favorecido e interpretar restrictivamente aquellas disposiciones limitativas, como declaramos en las SSTSJC 40/2008, de 1 de diciembre y 17/2013, de 4 de marzo .

En segundo lugar, hemos de señalar que la normativa aplicable para regular dicha cuestión no es la del momento de la apertura de la sucesión, como pretende el recurrente, sino la del otorgamiento del testamento, sin que resulte posible confundir, como hace el recurrente y señala la contraparte, la normativa sucesoria y aquella relativa a las uniones estables de pareja. Para la normativa sucesoria, al fallecer en 2.014, se aplica el CCCat que se encontraba en vigor, mientras que para la consideración de si eran o no parejas estables ha de estarse al momento en que se otorga el testamento como se puede desprender del art. 422-13. 1 y 2 . Dice el precepto. '.. las disposiciones ordenadas a favor del cónyuge ..' o las ' disposiciones a favor del conviviente en pareja ...'. A idéntica conclusión se puede llegar por la aplicación de la D. T. Cuarta del L. II del CCCat - mencionada por los recurrentes, si bien con diferente interpretación- que establece: Las disposiciones del C.

IV del T. III del L. II del CCCat se aplican a las parejas estables que hasta la entrada en vigor de este Libro, se regían por la LUEP, o sea, que para la aplicación del CCCat a las parejas estables debían tener dicha consideración conforme a la LUEP y según el art. 21 LUEP no concurrían los presupuestos de su aplicación a la relación entre el Sr. Pio y el Sr. Inocencio .

El Sr. Pio y el Sr. Inocencio eran pareja sentimental, al momento de otorgar el testamento, pero no se habían constituido en pareja estable conforme a lo dispuesto en el art. 21 de la LUEP, aun cuando lo hicieran varios meses después y posteriormente contrajeran matrimonio. En aquel momento, otorgamiento del testamento, la acreditación como pareja estable homosexual requería el otorgamiento de escritura pública, a diferencia de las parejas estables heterosexuales -art. 1 LUEP- en que para aquellos casos de no otorgamiento de escritura pública era suficiente el transcurso temporal de dos años o descendencia común de ambos convivientes. Y aun cuando el Sr. Inocencio fuera pareja sentimental del Sr. Pio , con anterioridad al otorgamiento del testamento, desde hacía más de ocho años, no se había constituido la relación de pareja homosexual -art. 21- mediante escritura pública que era un requisito constitutivo ' ad solemnitatem ' y no solo 'ad probationem', Hemos declarado como jurisprudencia - SSTSJ. Catalunya 9/2009, de 9 de marzo , y 65/2013, de 11 de noviembre , que: '...si bien el fundamento constitucional de las uniones estables de pareja es común a todas sus clases y, como declara el TS ( S TS 1ª 611/2005 de 12 sep .), tiene que ver con la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico ( art. 1.1 CE ), que obliga a los poderes públicos a promover las condiciones para su realidad y efectividad ( art. 9.2 CE ), y con la dignidad de la persona, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la Ley y a los derechos de los demás ( art. 10.1 CE ), del que resulta la prohibición de limitar arbitrariamente la autonomía de la voluntad que toda persona tiene a la hora de decidir la forma en la que desarrolla sus relaciones de afectividad, en general y a priori, la exigencia de requisitos diferentes para la constitución de unas uniones (heterosexuales) u otras (homosexuales) no vulnera el principio de igualdad ante la ley ( art. 14 CE ), puesto que, como se ha venido admitiendo por el TC, es perfectamente legítima la posibilidad de que el legislador -el autonómico también- establezca diferencias entre las distintas relaciones familiares, siempre y cuando no coarte ni dificulte irrazonablemente la convivencia more uxorio. En definitiva, se trata, en cada caso, de una opción selectiva, para la que el legislador está constitucionalmente autorizado, de tal manera que sus disposiciones en tal sentido no pueden considerase, sin más, discriminatorias o atentatorias contra el art. 14 CE , a menos que las mismas no se amparen en causas y fundamentos razonables ( SS TC 184/1990 de 15 noviembre , 222/1992 de 11 diciembre y 155/1998 de 13 julio ).

...............Por lo tanto, la opción legislativa adecuada consiste en encontrar un equilibrio razonable entre las exigencias del principio de libertad individual, que implica el respeto a la opción de no casarse, y las del principio de igualdad, que suponen el reconocimiento de ciertos derechos y obligaciones semejantes a los matrimoniales, admitida la posibilidad constitucional de imponer deberes recíprocos de asistencia -y de reconocer derechos correlativos- a determinado tipo de convivientes (pero no a todos), sometiéndolos a las exigencias de justicia y solidaridad que se protegen en un Estado social y democrático de derecho....' (FJ.

1 STSJC 9/2009 ), y Y añadíamos que: '... En segundo lugar, si bien el elemento sociológico busca evitar el anquilosamiento de la doctrina jurisprudencial al procurar su adaptación a la realidad social del tiempo en que la norma ha de ser aplicada, su utilización como criterio hermenéutico debe hallarse presidido por la prudencia ( SSTS 1ª 7 ene. 1991 FD2 [RJ 1991108 ] y 25 abr. 1991 FD3 [RJ 1991 3029]), en especial cuando mediante él pretenda adelantarse los efectos de una reforma legislativa con infracción de lo dispuesto en el art. 2.3 CC , que establece la irretroactividad de la norma salvo estipulación expresa en contra, obviando el principio general al que dicho precepto responde, la sujeción de todo derecho a la normativa vigente al tiempo de producirse el hecho generador de aquél (Cfr. SSTS 1ª 1316/2006 de 20 dic . FD4 y 927/2007 de 26 nov. FD6); y, en cualquier caso, no autoriza al intérprete a tergiversar o inaplicar la norma ni justifica el arbitrio judicial (Cfr. SSTS 1ª 1156/1997 de 18 dic . FD 4, 162/2004 de 26 feb. FD 2 y 893/2008 de 14 oct. FD1). (FJ. 5 STSJC 65/2013 ).... .

Por lo demás, no se aprecia que la realidad social del tiempo (2009) en que debe aplicarse la norma sometida a nuestra interpretación -el art. 1.1 de la LUEP (1998)- justifique la supresión del requisito impuesto en ella para constituir una unión estable de pareja, de forma que, adelantando los efectos de la Llei 25/2010 ( art. 234-2 CCCat )-, hubieran de reconocerse retroactivamente los efectos jurídicos propios de la misma a la de quienes entonces convivían more uxorio sin poder contraer matrimonio entre sí por hallarse vinculado matrimonialmente uno de ellos a una tercera persona ( art. 46.2 CC ) y por no haberse podido dictar la sentencia de divorcio, pese a la presentación de la correspondiente demanda, por su muerte prematura ( arts. 88 y 89 CC ). ...' (FJ. 6 STSJC 65/2013 ) En su consecuencia, si bien se ha probado en autos el hecho objetivo de la disolución de la pareja estable al momento del fallecimiento del causante (Sr. Pio ) no se ha justificado que al momento del otorgamiento del testamento formaran una pareja estable, requisito primario para la aplicación del art. 422-13.

2 CCCat , sino al contrario, eran pareja sentimental desde hacia 8 años pero hasta varios meses después del otorgamiento del testamento no se constituyeron en pareja estable mediante el otorgamiento de la correspondiente escritura pública conforme al art. 21 LUEP, sin que proceda la aplicación retroactiva de la Ley 25/2010 , en concreto, el art. 234- 1 CCCat a la unión sentimental que existía entre el Sr. Pio y el Sr. Inocencio cuando se otorgó el testamento, puesto que es regla primaria aquella '... que establece la irretroactividad de la norma salvo estipulación expresa en contra, obviando el principio general al que dicho precepto responde, la sujeción de todo derecho a la normativa vigente al tiempo de producirse el hecho generador de aquél ..' como declaramos en la STSJC 65/2013, de 13 de noviembre, procediendo, por ende, a la confirmación de la sentencia recurrida al no concurrir entre los convivientes Sr. Pio - causante- y Sr. Inocencio - heredero, el presupuesto primario para la aplicación del art. 422-13. 2 CCCat de haberse constituido como pareja estable al momento de haberse otorgado la disposición testamentaria.

Ha de desestimarse el motivo único del recurso de casación.



SEGUNDO.- Han de imponerse las costas del recurso a la recurrente, de conformidad con lo dispuesto en los artos. 394 y 398 LEC, con pérdida del depósito constituido, a tenor de lo dispuesto en el apartado 9 de la DA 15ª de la LOPJ .

Fallo

LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, DECIDE : DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dª Milagros contra la Sentencia de fecha 25 de julio de 2018 dictada por la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el rollo de apelación núm. 237/2018 , la cual se confirma, con expresa imposición de las costas al recurrente y pérdida del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes litigantes y con su testimonio remítase el Rollo y las actuaciones a la Sección indicada de la Audiencia.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Esta Sentencia se ha firmado y publicado el mismo día de la fecha por los Magistrados de esta Sala que la han dictado. Doy fe.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA Sala Civil i Penal Recurs de cassació núm. 194/2018