Sentencia CIVIL Nº 14/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 1/2019 de 23 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 1/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 96/2018
PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
S E N T E N C I A Nº 14
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADAS
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALA
Granada a 23 de enero de 2020
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 1/2019, en los autos de
juicio ordinario nº 96/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada, seguidos en virtud de demanda
de D. Emiliano , representado por la procuradora Dª Esther Ortega Naranjo y defendido por el letrado D. José
Manuel Prieto Moles; contra Unicaja Banco SAU, representado por la procuradora Dª Beatriz Carretero Gómez
y defendido por el letrado D. Ramón Márquez Moreno.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 19 de octubre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando en lo sustancial la demanda formulada por D. Emiliano contra Unicaja Banco S.A. debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecario de 18 de junio de 200, manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación del límite mínimo fijado en aquella declarando asimismo la nulidad de la cláusula que establece el límite mínimo en el contrato de revisión de condiciones financieras de préstamos vigentes de 8 de mayo de 2015, condenando a la mercantil demandada a la devolución de las cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso, por aplicación de la cláusula suelo y del tipo de interés previsto en contrato de revisión de condiciones financieras, desde la firma de la escritura de 18 de junio de 2009 y durante la tramitación del procedimiento hasta el dictado de Sentencia a calcular en ejecución de sentencia, debiendo la demandada proceder al recálculo de los intereses remuneratorios sin la aplicación de la cláusula suelo desde aquel momento, declarando asimismo la nulidad de la cláusula sobre intereses de demora inserta en la escritura de fecha 18 de junio de 2009, manteniéndose la vigencia del contrato sin su aplicación, condenando a la mercantil demandada a la devolución de las cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso, por aplicación de los intereses de demora, desde la firma de la escritura de 18 de junio de 2009 y durante la tramitación del procedimiento hasta el dictado de la Sentencia a calcular en ejecución de sentencia, declarando también la nulidad de la cláusula sobre gastos a cargo del prestatario, en sus apartados 2), 3), 4) y 6) inserta en la escritura de 18 de junio de 2009, condenando a la demandada al pago de la cantidad de ochocientos cuarenta y nueve euros con un céntimo de euro (849,01€) en concepto de gastos abonados indebidamente en los términos indicados en esta resolución, con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 3 de enero de 2019 y formado rollo, por providencia de 25 de julio de 2019 se señaló para votación y fallo el día 16 de enero de 2020, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.

Fundamentos

PRIMERO: En la demanda presentada el 5 de enero de 2018 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad de la cláusula suelo derivada del préstamo hipotecario otorgado el 18 de junio de 2009 y del contrato de revisión de condiciones financieras de 8 de mayo de 2015, condenando a la entidad a que proceda la devolución de las cantidades cobradas en exceso. Asimismo, solicita la nulidad de la cláusula de intereses de demora con devolución de las cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso, y la de la cláusula de gastos condenando a la entidad financiera demandada al pago de 1474,79 €.

La sentencia dictada en primera instancia estima en lo sustancial la demanda, declarando la nulidad de la cláusula suelo y del contrato de revisión de condiciones financieras y condenando a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en exceso, declara asimismo la nulidad de la cláusula sobre intereses de demora con devolución de las cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso y, finalmente, declara la nulidad de la cláusula de gastos condenando a la demandada al pago de la cantidad de 849,01 €.

Frente a dicha resolución, la parte demandada interpone recurso de apelación en el que alega la improcedente declaración de nulidad del contrato de revisión de condiciones financieras y de la cláusula de intereses de demora y, por último, considera que, dadas las dudas de derecho en materia de pactos novatorios, no procedería en ningún caso la condena en costas.

La parte demandante-apelada formula escrito de oposición al recurso interpuesto y solicita la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO: Como primer motivo de apelación se alega el error en la valoración de la prueba pues la entidad financiera entiende que el acuerdo privado celebrado por las partes el 8 de mayo de 2015 constituye una transacción que vincula a los prestatarios y supera el doble control de transparencia.

La decisión adoptada en instancia, negando el carácter transaccional de este contrato, es conforme al criterio seguido por esta sala sobre otros documentos privados de similar redacción suscritos por Unicaja (rollos 500/19 y 581/2019, entre otros). Como establecimos en nuestra sentencia n.º 335/2017 de 26 de octubre, no estamos aquí ante un caso de anulabilidad, susceptible de confirmación, sino de nulidad de pleno derecho.

En el acuerdo de revisión de condiciones financieras se incluyen las siguientes condiciones de la modificación: 1 EL PRESTATARIO manifiesta expresamente conocer y aceptar las CONDICIONES FINANCIERAS VIGENTES del PRÉSTAMO arriba identificado y estar debidamente informado de las.

2. Las partes intervinientes en el referido PRÉSTAMO acuerdan, en modificación de las CONDICIONES FINANCIERAS VIGENTES del mismo que, durante el plazo indicado en el apartado 'PERÍODO DE VIGENCIA' del cuadro MODIFICACIONES, el tipo anual aplicable será el especificado en el apartado 'TIPO DE INTERÉS' de dicho cuatro.

3. La MODIFICACIÓN prevista en este documento no se devengará ningún gasto a cargo del PRESTATARIO'.

Las condiciones del acuerdo trascrito no incluyen un pacto transaccional por el que se renuncie al ejercicio de la acción de nulidad a cambio de la supresión o disminución del tipo mínimo aplicable al préstamo, por lo que en ningún caso podemos apreciar que estemos ante un acto inequívoco expresivo de la voluntad de convalidación o confirmación de tal estipulación. Por tanto, la mera existencia de un pacto para la supresión o rebaja de la cláusula suelo no impide que pueda declararse la nulidad de pleno derecho desde su concertación inicial, sin que tal convenio permita convalidar la estipulación. Esta distinción, según ha establecido la STS 11 de abril de 2018, ' tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez', sin que podamos apreciar aquí que la novación forme parte de un acuerdo transaccional, así, ' Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito'. La STS de 11 de abril de 2018 señala expresamente ' Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario.' En los documentos enjuiciados no se incluye ninguna referencia a que el cliente acepta la propuesta de supresión de la cláusula suelo a cambio de renunciar al ejercicio futuro de acciones judiciales. Como se indica en la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018 las partes no ' convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad'. Dado el carácter predispuesto de las cláusulas, no podemos apreciar, como exige la STS de 11 de abril de 2018, que exista una transacción transparente y que los consumidores, tal y como les fue presentada la novación, estuvieran en condiciones de conocer que la suscripción del documento implicaba una transacción por la que renunciaban al ejercicio de acciones judiciales dirigidas a la supresión de la cláusula controvertida y a la reclamación de las cantidades que se hubieran podido abonar indebidamente en aplicación de la misma.

En consecuencia, procede desestimar en este punto el recurso de apelación manteniendo el pronunciamiento que declara la nulidad de la cláusula suelo con los efectos inherentes a la misma. Ahora bien, la parte recurrente sostiene que, en todo caso, el contrato privado por el que se se modificado el tipo de interés aplicando un tipo fijo del 2,85% es válido y supera el doble control de transparencia.

Con relación a esta cuestión, aún cuando resulta evidente que las cláusulas están prerredactadas por la entidad demandada, hemos de partir de la base de que estos contratos no constituyen una novación de la cláusula declarada nula sino un nuevo acuerdo entre las partes. Una vez que se ha negado el carácter transaccional del documento, no se alega en la demanda otras razones que determinen que el acuerdo de revisión de condiciones financieras no sea transparente, pues el hecho de que la cláusula fuera prerredactada por la entidad no implica per se que incumpla los requisitos de transparencia y ningún problema de comprensión puede apreciarse en la modificación del interés del préstamo a un tipo fijo del 2,85 %. En este sentido se ha pronunciado la reciente STS de 13 de septiembre de 2018 en el que se hace constar que la declaración de nulidad de una cláusula suelo '...sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta, no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de trasparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado'.

En el caso de autos, no concurre ninguna circunstancia que determine que el acuerdo de 2015 adolezca de ningún vicio de nulidad o que incumpla los controles de transparencia.

Por tanto, procede estimar en este punto el recurso de apelación lo que supone una estimación parcial de la demanda, declarando la validez del contrato privado celebrado por las partes que, sin perjuicio de que no tengan efectos convalidantes de la cláusula suelo declarada nula, deberá ser tenidos en cuenta en la determinación del cálculo de las cantidades indebidamente abonadas por la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario que sí ha sido declarada nula. Por tanto, la restitución de las cantidades abonadas de más deberá limitarse a la firma del contrato privado de 8 de mayo de 2015, por el que las partes pactaron un tipo de interés fijo del 2,85 % que no adolece de los defectos de incorporación y transparencia apreciados en la cláusula de la escritura de hipoteca cuya nulidad debe ser confirmada.



TERCERO.-. En segundo lugar, se impugna en el recurso la declaración de nulidad de la cláusula sexta relativa a los intereses de demora que fijaba en un 18% tipo que podría incrementar hasta un tope máximo del 25%.

Del tenor literal de la cláusula podemos observar como el interés moratorio supera en dos puntos el remuneratorio, es decir el tomado como estándar para su consideración como abusivos en la STS de 22 de abril de 2015 en los préstamos personales. La STS de 23 de diciembre de 2015, al examinar el control de abusividad de los intereses moratorios en los préstamos con garantía hipotecaria, señala que: ' Como dijimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , hay una correlación entre lo pactado como interés remuneratorio y lo convenido para el caso de demora'.

La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016, además ha establecido: 'Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero, que 'resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual'.

Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado.' Por tanto, debe confirmarse la nulidad de la cláusula que estipula los intereses de demora, que han de ser considerados abusivos conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta.



CUARTO.- Finalmente, tampoco debe prosperar el último de los motivos de apelación por el que la parte apelante alega que en todo caso no procede la condena en costas dadas las dudas de derecho derivadas de la divergencia de los pronunciamientos de la sala civil del Tribunal Supremo en los supuestos de acuerdos de novación por los que se elimina o reduce la cláusula suelo.

Así debemos seguir la doctrina fijada por la STS 419/2017 de 4 de julio al afirmar que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en caso de modificación del criterio jurisprudencial es que se impongan al banco demandado sobre la base de los siguientes argumentos: '1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio' En todo caso, dado que la estimación parcial del recurso en cuanto a la validez del contrato privado celebrado entre las partes supone una estimación parcial de la demanda, procede dejar sin efecto la condena en costas a la demandada por otros argumentos, así, en aplicación del art. 394.2 LEC, cada una de las partes deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.



QUINTO.- Al haberse estimado parcialmente el recurso de apelación formulado por la demandada, conforme a lo dispuesto en los artículos 398.2 LEC, no procede imponer las costas devengadas en esta segunda instancia

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación, interpuesto por Unicaja Banco SAU modificando la Sentencia de 19 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 9 de Granada en los autos 96/2018, en el sentido de dejar sin efecto la declaración de ineficacia del contrato de revisión de condiciones financieras de 8 de mayo de 2015, limitando la condena de restitución de las cantidades indebidamente abonadas desde el inicio del préstamo y hasta la fecha de eficacia de dicho contrato y, en cuanto al pronunciamiento de costas, cada una de las partes deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

No procede imponer las costas devengadas por el recurso procediendo devolver el depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.