Sentencia CIVIL Nº 14/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 2062/2018 de 15 de Enero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0145617

Recurso de Apelación 2062/2018

Órgano Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid

Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 606/2015

APELANTE:D. Faustino

PROCURADOR: D. ENRIQUE AUBERSON QUINTANA-LACACI

APELADA:Dña. Camino

PROCURADORA: Dña. MARÍA DOLORES MORENO GÓMEZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

Ilma. Sra. Doña María del Carmen Rodilla Rodilla

_________________________________ ___________________

En Madrid, a 15 de enero de 2020.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre modificación de medidas contenciosas, bajo el nº 606/2015, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Faustino, representado por el Procurador don Enrique Auberson Quintana-Lacaci.

De otra, como apelada, doña Camino, representada por la Procuradora doña María Dolores Moreno Gómez.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 23 de julio de 2018, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid se dictó Sentencia con nº 302/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando como desestimo la demanda promovida por el Procurador de los tribunales Sr. Auberson Quintana-Lacaci en nombre y representación de D. Faustino, contra Dª Camino, sobre modificación de medidas de la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado el 21 de Julio del 20101, y debo absolver y absuelvo a ésta demandada de las pretensiones contra ella deducidas en la misma, todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguno de los litigantes.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelacion en el plazo de veinte dias, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.C.), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2450-0000-35-0606-15 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en Banco de Santander.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2450-0000-35-0606-15

No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( L.O. 1/2009 Disposición Adicional 15).

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Faustino, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación de doña Camino, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 9 de enero del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de don Faustino, demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 23 de julio de 2018, que desestima la demanda de modificación de medidas de la sentencia de divorcio dictada el 21 de julio de 2010, sin hacer imposición de costas a ninguna de las partes.

En el recurso se alega como motivos primero, infracción de los artículos 152, 155.4, 156 LEC e indebida declaración al estimar el incidente de nulidad y anular la sentencia de 8 de marzo de 2016, que era ajustada a derecho; segundo, error en la valoración de la prueba y falta de fundamentación de la sentencia; tercero, infracción del artículo 96 CC y la jurisprudencia que lo interpreta. Termina con la súplica de que estimando el recurso, se revoque la resolución recurrida, y se dicte sentencia que atribuya el uso de la vivienda familiar sita en Madrid c/ DIRECCION000 nº NUM000, NUM001, a don Faustino hasta el cese efectivo de la liquidación de la sociedad legal de gananciales, o subsidiariamente se declare la alternancia de la vivienda comenzando el turno por el recurrente, con expresa imposición de costas a la contraparte si se opusiere

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, contesta a las alegaciones realizadas en los motivos del mismo, y solicita se dicte sentencia desestimando el recurso de apelación confirmando la resolución recurrida, condenando expresamente al recurrente en las costas de la segunda instancia.

SEGUNDO.-Normas legales que regulan la modificación de las medidas.

El artículo 90.3 del Código Civil, tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando 'así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges'. El artículo 91 último párrafo dispone que ' Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone ' los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

Es pacífica la interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar. b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica. d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

TERCERO.-Primer motivo del recurso.

Se insiste por la parte recurrente, tras alegar los antecedentes de hecho, en que la nulidad declarada de la sentencia de fecha 8 de marzo de 2016, nº 105/2016, en el Incidente de Nulidad, y pese a la oposición del Ministerio Fiscal; no es ajustada a derecho, por lo que estima que se debe de anular; oponiéndose la contraparte.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 228.2 último párrafo de la LEC, la sentencia de 8 de marzo de 2016, es firme, porque contra la resolución que resuelve el incidente de nulidad no cabe recurso alguno, en consecuencia el motivo del recurso debe desestimarse.

CUARTO.-Segundo y tercer motivo del recurso.

Se da una respuesta conjunta a los dos motivos por su íntima relación.

Se alega por el recurrente, en que existe un error en la valoración de la prueba, al entender que no existe una modificación sustancial de las circunstancias y una falta de fundamentación y valoración al no considerar como la situación más digna de protección o de mayor vulnerabilidad, la de don Faustino, por su situación personal y económica; y haber cumplido la hija más de los 25 años, que fijaron de límite de la adjudicación del uso de la vivienda familiar las partes infringiendo con ello la jurisprudencia que interpreta el art. 96 del CC.

Por la contraparte se insiste en que no se han modificado con carácter sustancial las circunstancias por lo que no procede modificar el uso de la vivienda, y que las circunstancias del actor y recurrente ya existían o son consecuencia previsible de las que concurrían.

Examinadas las actuaciones, se acredita que las partes, de mutuo acuerdo pactaron las medidas derivadas del divorcio en el convenio regulador de 6-4-2010, aprobado por sentencia de divorcio de 21-7-2010, en los autos nº 456/2010 acordando en la cláusula sexta, ' En cuanto a la vivienda familiar, único bien de la sociedad ganancial, se mantiene como hasta la fecha el uso y disfrute a la Sra. Camino hasta el cumplimiento de la edad de 25 años por parte de Dª Penélope, momento a partir del cual se instara la correspondiente liquidación del citado bien'. La hija mayor Penélope, nacida el NUM002-1986, tiene en la actualidad 33 años de edad; las partes han instado la correspondiente liquidación de la sociedad legal de gananciales, sin que a la fecha actual conste liquidado.

Valorada toda la prueba obrante, y visionado los CD de la vista se considera que teniendo en la actualidad más de 25 años la hija mayor de edad Penélope, en concreto 33 años, se han modificado con carácter sustancial las circunstancias, con las existentes al tiempo del divorcio, porque de ningún modo puede entenderse que la madre tiene un plazo indefinido de uso del domicilio familiar, hasta que se liquide definitivamente la sociedad legal de gananciales. Por lo que es de aplicación la doctrina del Tribunal Supremo que se debe de aplicar, y conforme al art. 96.3 CC, y se deberá de resolver sobre el uso de la vivienda, pudiendo acordar que el uso de la vivienda familiar, se atribuya por el tiempo que prudencialmente se fije, teniendo en consideración las circunstancias que concurren, que lo hicieran aconsejable para resolver cual es el interés más necesitado de protección.

La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2011, fija como doctrinajurisprudencial: " 'que la atribución del usode la vivienda familiaren el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'", por tanto la atribución del uso de lavivienda familiarha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC, según el cual 'No habiendo hijos, podrá acordarse que el usode tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección''. Doctrina reiterada por STS de fecha 30-3-2012, 11-11-2013, 12-2-2014, y 25-3-2015, 6-10-16, entre otras.

Sentado lo anterior, en el presente supuesto, acreditándose que don Faustino tiene declarada la situación laboral de Invalidez Permanente, (reconocido con posterioridad al divorcio, y solicitado anteriormente), y una discapacidad física de 40% por la Comunidad de Madrid, es tratado por la Unidad del Dolor, en la actualidad reside en Torrevieja; en el año 2016 ha obtenido unos ingresos de 10.299,98€, unos 737 € mensuales, como reconoció en la vista, al tiempo de la vista solo figura como propietario de la vivienda familiar, anteriormente constaba que tenía el 50% de otra en Valladolid; doña Camino se encuentra jubilada su pensión es sobre las 828,51€ mensuales, en total obtuvo 18.960,88€ en 2016, no consta que tenga ningún otro inmueble más que la mitad del domicilio familiar, que es ganancial; existiendo inicialmente serias dificultades para notificarla y emplazarla en el domicilio familiar; la sociedad legal de gananciales se encuentra en fase de liquidación. Con estas circunstancias, se considera que ambos tienen un interés necesitado y digno de protección por la situación de personal de cada cónyuge. Ponderados los hechos y circunstancias concurrentes que han resultado acreditadas, se considera que se debe de atribuir el uso del domicilio familiar alternativamente a cada una de las partes, por plazos de un año, comenzando por don Faustino, tras dar un plazo de cuatro meses a doña Camino para el desalojo de la vivienda familiar. Por lo que, se ha de estimar el presente recurso de apelación.

QUINTO.-Costas

Estimándose el recurso formulado por la representación de don Faustino, no procede imponer las costas procesales causadas en esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso formulados por la representación procesal de don Faustino contra la Sentencia dictada en fecha 23 de julio de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia, Familia nº 22 de Madrid, en autos de Modificaciones de Medidas de divorcio, seguidos bajo el nº 606/2015, entre dicho litigante y doña Camino, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, y debemos de acordar y acordamos el uso alternativo de la vivienda familiar sita en Madrid, c/ DIRECCION000 nº NUM000, NUM001, comenzando por don Faustino, tras dar un plazo de cuatro meses a doña Camino, desde la presente resolución, para que deje libre y desaloje la vivienda

Sin hacer imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 2062 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe