Sentencia CIVIL Nº 14/2020, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 653/2018 de 17 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00014/2020

Modelo: N10250

C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA

Teléfono:941 296484/486/487 Fax:941 296 488

Correo electrónico:audiencia.provincial@larioja.org

Equipo/usuario: BCD

N.I.G.26089 42 1 2017 0005346

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000653 /2018

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de LOGROÑO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000814 /2017

Recurrente: Pascual

Procurador: REBECA SANTANA SOMOVILLA

Abogado: FELIX GONZALEZ GARCIA

Recurrido: LAS GAUNAS, S.A.

Procurador: MERCEDES URBIOLA CANOVACA

Abogado: CLAUDIA ALICART IBAÑEZ

SENTENCIA Nº 14 DE 2020

ILMOS.SRES.

MAGISTRADOS:

DON RICARDO MORENO GARCIA

DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

DON FERNANDO SOLSONA ABAD

En LOGROÑO, a diecisiete de enero de dos mil veinte.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio Ordinario nº 814/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Logroño (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 653/2018; habiendo sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON FERNANDO SOLSONA ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.- En este Rollo de apelación civil núm. 653/18dimanante de Juicio Ordinario 814/17del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Logroño, con fecha 3 de julio de 2018 (folios 298 y ss) se dictó sentencia por la Titular del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Logroño, en cuyo fallo se recogía: 'Estimo la demanda presentada por la representación de 'Las Gaunas, S.A.' y, por tanto, condeno a Pascual a pagar a la demandante la cantidad de 48.270,47 euros.

A dichas cantidades resultará de aplicación los intereses correspondientes. Condeno al demandado al pago de las costas causadas. '

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandada don Pascual se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

El actor Las Gaunas, S.A. se opuso al recurso.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo siendo ponente el magistrado de esta Audiencia Provincial Don Fernando Solsona Abad

Fundamentos

PRIMERO: 1.- La demanda que ha dado origen a esta 'litis'fue interpuesta por Las Gaunas, S.A. titular de una estación de servicio en Logroño.

Alegaba en dicha demanda que el demandado solicitó una tarjeta de Solred, S.A. ( dependiente del grupo Repsol) como medio de pago para sus compras en la gasolinera de LAS GAUNAS S.A. y que en su virtud, Las Gaunas, S.A. suscribió un contrato con SOLRED de 'comisión mercantil de garantía', mientras que el demandado suscribió por su parte un contrato de uso de la Tarjeta 'Solred'. En virtud del contrato suscrito por Las Gaunas, S.A. con SOLRED, la estación de servicios asumía frente a Solred S.A. los posibles impagos del cliente usuario de la tarjeta, don Pascual, por los consumos de productos o servicios llevados a cabo con la mentada tarjeta.

Señalaba la demanda que 'Como consecuencia de la responsabilidad subsidiaria asumida por las GAUNAS S.A. en cuanto a los impagos de D. Pascual en el uso de la tarjeta Solred, mi representada tuvo que hacer frente a las deudas contraídas y realizar motupropriodichos pagos a la sociedad Solred S.A.' (...)'Como consecuencia de la responsabilidad subsidiaria asumida por las GAUNAS S.A. en cuanto a los impagos de D. Pascual en el uso de la tarjeta Solred, mi representada tuvo que hacer frente a las deudas contraídas y realizar motuproprio dichos pagos a la sociedad Solred S.A.'Concluyó que la deuda total dimanante de los impagos realizados por el deudor en primera instancia a Solred S.A. y que habiendo sido abonados por LAS GAUNAS S.A. ahora se le adeudaban a ésta directamente era de un total de 48.280,47 euros, suma que reclamaba en la demanda.

2.-El demandado, en su contestación a la demanda, negó que se le hubieran prestado los servicios porque desde abril de 2013 don Pascual había cesado en su actividad profesional, y que desconocía quien realizó los gastos.

3.-La sentencia de primera instanciadictada por la juzgadora del Juzgado de Primera Instancia nº 5 estimó la demanda presentada por Las Gaunas, S.A. contra don Pascual y condenó a este al pago de la suma reclamada por aquella.

Se basó, en sustancia, en los siguientes razonamientos:

'Reconocida por el demandado la suscripción del contrato de uso de tarjeta, y constando también en autos el contrato en virtud del cual la actora asumía la garantía de pago frente a Solred de los hipotéticos impagos del demandado, en la causa concurren elementos bastantes para amparar la pretensión de la parte demandante.

En lo que hace referencia a las disposiciones con tarjeta que generan la deuda reclamada, debe indicarse que la entidad demandante ha presentado prueba suficiente a los efectos de justificar su pretensión, en tanto en cuanto la actora se limita a liquidar la deuda pendiente de conformidad con los datos facilitados por Solred.

Si no constan en autos todos los justificantes o facturas que fundamentan la deuda reclamada, tal circunstancia no es imputable a la actora (que no se encarga del cobro directo! sino a Solred, que ha facilitado lo que estimó pertinente, pese a los requerimientos efectuados.

En todo caso, y tal documento es suficiente para amparar su postura, 'Las Gaunas' si aporta el certificado emitido por Sol red en virtud del cual se constata que la demandante ha tenido que afrontar el pago de las cantidades recogidas en dicho certificado como consecuencia del impago de los cargos generados en la tarjeta de la que es titular el demandado, por lo que debe responder en última instancia de tales gastos, al no concurrir prueba alguna en la causa que exima de responsabilidad a dicho demandado por el uso de una tarjeta que es de su exclusiva titularidad, y que podría haber anulado en cualquier momento.'

Cita a continuación, como base de su decisión lo resuelto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de fecha 7 de septiembre de 2015, y concluye que 'habiéndose acreditado la relación contractual y también el pago efectuado por la actora en garantía de la deuda generada por la tarjeta de la que es titular el demandado, debe concluirse la condena al pago de la cantidad solicitada, ya que se estima acreditada la realidad de la deuda reclamada.'

4.-Fre nte a la sentencia se alza el demandado don Pascual, quien , en resumen, en su escrito derecurso de apelación- al margen de que introduce una novedosa alegación de prescripción extintiva de la acción ejercitada, que al ser un hecho nuevo introducido en apelación y no alegado en la instancia nunca podría prosperar- prácticamente insiste en todo momento en un solo argumento: que el demandado no realizó esos suministros, que no se han aportado ni factura ni tickets o notas de encargo ni ningún documento que evidencie que se realizaron los servicios por el demandante, que la documentación en al que se basa la sentencia es insuficiente pues no prueba la prestación de los servicios al demandado cuyo pago en definitiva se le reclama. Arguye que la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellon en la que se basa la sentencia responde a otro caso ( es un banco en que reclama cargos de una tarjeta mastercard mientras que quien reclama en nuestro caso es una empresa comisionista de SOLRED) y además en ella el banco , además del contrato suscrito , aportó extracto mensual de las operaciones realizadas donde constan los asientos ( 5 folios de extractos ), certificado de saldo deudor en cuenta donde constan las disposiciones y la deuda ( otros 5 folios ) y el demandado reconoció en su interrogatorio que le mandaron correo y le reclamaron extrajudicialmente la deuda; por el contrario en nuestro caso no se aporta nada y ni siquiera se solicitó el interrogatorio del demandado. Alega que no se puede imponer a D. Pascual la necesidad de demostrar que no realizó los consumos, ya que se trataría de una exigencia de imposible o muy difícil cumplimiento, dando lugar a las llamadas pruebas diabólicas de todo punto inadmisibles. Considera que resulta imposible creer que no exista la debida constancia de las operaciones, más cuando en el punto 5.4 del contrato de SOLRED con don Pascual indicaba como la como obligación de SOLRED enviar la factura correspondiente a todas las adquisiciones de productos y enviar el resumen de las operaciones con la información con la información relativa a las adquisiciones .

5.-Por su parte, la parte apelada Las Gaunas, S.A., en su escrito de oposición al recurso de apelación, alega en resumen lo siguiente:

'D. Pascual firmó con la mercantil 'Solred' un contrato de tarjeta de crédito, a cambio del cual el primero podía consumir todos los productos 'Solred' (principalmente carburantes) en todas y cada una de las gasolineras que tuvieran por proveedor a la propia 'Solred'. Y esto no solo en el territorio nacional, sino también en el extranjero. Por ello, no ha de resultar extraño que haya consumos en Francia si efectivamente D. Pascual consumió allí.

A dicho contrato, se le sumó una tercera parte, la propia LAS GAUNAS S.A. como avalista de D. Pascual. Las razones de este hasta inusual comportamiento no son otras que el deseo de mi representada de que D. Pascual siguiera consumiendo en su establecimiento cuando se encontrara en territorio riojano. Y desde luego no el de cobrar 'importantes comisiones' como dice la parte contraria, aunque sin prueba alguna, lo que se niega rotundamente por esta parte.

La operativa es exactamente la que sigue: D. Pascual consume donde guste, 'Solred' le envía a él la factura correspondiente.Si D. Pascual paga, aquí se acabaría la operación; pero si no pagase. 'Solred' reclama a LAS GAUNAS S.A., en virtud de su aval, la deuda de D. Pascual. A ello hay que añadir, que LAS GAUNAS S.A. no solo paga por obligación contractual, sino también porque de no ser así su suministrador, 'Solred', deja de hacerlo, impidiendo totalmente el desempeño de su trabajo.

Por tanto, la acción de reclamación de cantidades efectuada por LAS GAUNAS S.A. a D. Pascual es una acción de repetición, porque ya se ha pagado un dinero a 'Solred' a costa de las deudas de D. Pascual, un dinero que la propia 'Solred' da fe de que se ha abonado a través de un certificado.'

Más adelante, añade: 'Lo expuesto en la Alegación Tercera de esta oposición explica el por qué LAS GAUNAS S.A. no dispone de facturas: no tiene facturas porque las mismas están en poder de D. Pascual (previamente enviadas por 'Solred') y de 'Solred'. Además, siempre que LAS GAUNAS S.A. ha solicitado este tipo de documentación a 'Solred' se la ha negado, en atención a la protección de los datos.

Como consecuencia de ello, a lo largo del procedimiento seguido en Primera Instancia se ha requerido por el Juzgado hasta en tres ocasiones para que 'Solred' aportara dichas facturas (aun teniendo en cuenta su antigüedad), haciendo caso omiso las dos primeras veces y únicamente aportando (S.E.U.O.) posteriormente un listado de facturas totalmente parcial, lo que claramente podría o puede causar indefensión a esta parte.

En relación con los albaranes, es claro que si D. Pascual puede consumir en cualquier gasolinera cuyo proveedor sea :'Solred', LAS GAUNAS S.A. no puede disponer de dicha documentación en tanto en cuanto no le pertenece y desconoce en su totalidad.

Y en cuanto a los propios albaranes de LAS GAUNAS S.A., ya se explicó en sala que si bien por cada consumo en la gasolinera de LAS GAUNAS S.A. se hace un albarán (pequeño ticket) firmado, a lo largo del día se van acumulando cientos de ellos, y en varios años hay millones de tickets almacenados en cientos de archivadores y varias salas en las oficinas de LAS GAUNAS S.A. Desconociendo, como es el caso, las fechas de los consumos, encontrar dichos tickets es humanamente imposible.

Además, hay que entender, que en atención a la agilidad en el tráfico mercantil, se utiliza menos documentación, y más teniendo en cuenta que la relación entre las partes estaba basada en la confianza recíproca, una confianza forjada en los sucesivos pagos efectuados conforme a derecho por D. Pascual.'

Alega finalmente que si bien la sentencia citada por el juez 'a quo' no resuelve un caso idéntico al que nos ocupa, es porque ningún caso es idéntico a otro, pero que sus consideraciones resultarían aplicables. Considera también que sí hubo reclamaciones extrajudiciales por vía telefónica, pese a no ser obligatorio . Que la demandada niega incluso los pagos que sí ha realizado. Que si don Pascual dice que le robaron la tarjeta, debió de poner los hechos en conocimiento de Las Gaunas, S.A. permitiendo que siguieran llegando cargos y facturas emitidas por SOLRED a su nombre durante todos esos años

SEGUNDO.- 1.-Para resolver la cuestión objeto de litigio, que pese a su aparente simplicidad fáctica no es sencilla, nada mejor que comenzar estudiando los contratos que inciden en la misma. Y decimos 'contratos', y no contrato, porque en puridad son dos los contratos simultáneos y superpuestos los que se celebraron, a fin de articular la relación negocial triangular así generada que incide en este pleito y en la que quedaron implicados (i) el emisor de la tarjeta (SOLRED) , (ii) el usuario de la tarjeta (don Pascual) y (iii), Las Gaunas, S.A., la estación de servicio adherida a la tarjeta, comisionista de su comercialización, y garante de los eventuales impagos en que pudiera haber incurrido el usuario.

2.-Efectivamente, los contratos referenciados constan como documentos 1 y 2 de la demanda.

a) El documento 1 de la demanda es un contrato de ' comisión mercantil de garantía para la comercialización de las tarjetas emitidas por SOLRED'suscrito entre Las Gaunas, S.A. y SOLRED en fecha 11 de julio de 1995.

En virtud de dicho contrato, SOLRED faculta a Las Gaunas, S.A. para comercializar las Tarjetas 'Solred' , facilitando a sus clientes un contrato de uso de tarjeta. En la cláusula quinta se prevé que la estación de servicio asume frente a SOLRED 'los impagos de clientes por losconsumos de productos o serviciosllevados a cabo con las tarjetas, debiendo responder solidariamente frente a SOLRED del importe de las facturas correspondientes en caso de que estas no sean atendidas por el cliente a las fechas de sus respectivos vencimientos...'

Como vemos, de dicho contrato no es parte el usuario. Mediante el mismo, Las Gaunas, S.A. obtiene una comisión de SOLRED a cambio de dos prestaciones: (i) llevar a cabo la comercialización de las Tarjetas 'Solred' entre sus clientes ( lo que logra una fidelización de estos) y (ii) en segundo lugar, garantizar los eventuales impagos de esos clientes.

En cuanto a esto último -que es lo que nos va a interesar-, es evidente que Las Gaunas, S.A. se erige así como fiador de sus clientes usuarios de la tarjeta (el término garantedel enunciado del contrato refuerza esta impresión).

b) El segundo contrato es el de ' uso de la tarjeta SOLRED';fue suscrito entre don Pascual como usuario/titualr de la tarjeta, y SOLRED como propietario de la tarjeta. Por consiguiente, aun suscrito merced a la comercialización llevada a cabo por Las Gaunas, S.A., esta entidad no fue parte en el mismo. Confirme a este contrato don Pascual queda facultado para utilizar la Tarjeta 'Solred' para adquirir productos y servicios en los establecimientos adheridos a SOLRED ( entre ellos Las Gaunas, S.A.) utilizando como medio de pago dicha tarjeta emitida por SOLRED.

Por lo que interesa a esta 'litis', debemos resaltar que Las Gaunas, S.A. se obligaba como obligación principal al pago de las facturas a su vencimiento ( obligación principal); y que otro lado entre las obligaciones de SOLRED, se encontraba la de remitir a Las Gaunas, S.A. 'la factura correspondiente a todas las adquisiciones de productos y /o servicios realizadas a través de la tarjeta' y además, a enviar un resumen de las operaciones con la información relativa a las adquisiciones individualizadas de cada uno de los vehículos de la empresa titular, lugar y fecha de aprovisionamiento etc.'

3.-Del conjunto de ambos contratos surge la relación negocial que nos ocupa, en la que, en definitiva, en las eventuales obligaciones dinerarias por impago que pudiera contraer don Pascual para con SOLRED por razón de la adquisición de productos o servicios con la tarjeta, el hoy actor Las Gaunas, S.A. se transformaba en fiador solidario, de forma que SOLRED podía reclamarle a Las Gaunas, S.A. esa deuda en que don Pascual hubiera incurrido.

4.-De lo que antecede se sigue que si, como decimos, la posición contractual de Las Gaunas, S.A. era de garante, la de fiador en definitiva, frente a las posibles deudas que pudiera tener don Pascual (deudor) para con Las Gaunas, S.A. ( acreedor), creemos que la normativa aplicable al caso viene dada por el artículo 439 y ss del Código de Comercio (al ser comerciantes todos los implicados y de comercio la relación subyacente) y sobre todo, por lo que aquí interesa, por los artículos 1822 y siguientes del Código Civil en relación con el artículo 50 del Código de Comercio.

Habiéndose pactado además en el contrato suscrito entre Las Gaunas, S.A. y SOLRED el carácter solidario de la garantía prestada por Las Gaunas, S.A., en el caso de que el deudor principal impagase el acreedor podría reclamar directamente contra el garante o fiador Las Gaunas, S.A. Así lo indicaba la cláusula 5 del contrato suscrito entre SOLRED y Las Gaunas, S.A. pero así resulta también del artículo 1822 del Código Civil.

Por lo mismo, en virtud de esa fianza, resulta que si el fiador (Las Gaunas, S.A.) ha pagado la deuda del deudor principal al acreedor, en tal caso adquiere una acción de reembolsocontra el deudor en los términos del artículo 1838 del Código Civil ,pudiéndole reclamar la cantidad total de la deuda , intereses, gastos e incluso daños y perjuicios cuando procedan. Y esto se aplicaría aun cuando esa fianza se hubiera establecido o contratado entre fiador y acreedor ignorándolo el deudor principal. Además, el fiador que paga al acreedor principal se subroga en todos los derechos que ostentaba el acreedor principal frente al deudor ( artículo 1839 del Código Civil).

5.-Esto es precisamente lo que defiende el demandante Las Gaunas, S.A. que sucede en este caso: sostiene que en virtud del contrato analizado, es garante o fiador de las deudas que don Pascual pueda tener como usuario de la tarjeta, para con SOLRED. Y sostiene que como don Pascual incurrió en impagos frente a SOLRED, en virtud de su condición de garante o fiador, hizo frente a las deudas contraídas y realizómotu proprio( así lo dice expresamente), dichos pagos a la sociedad SOLRED , razón por la que puede ahora ejercitar la acción de reembolso contra Las Gaunas, S.A.

Ahora bien, cuando el fiador ejercita contra un tercero esta acción de reembolso pretextando que ha pagado 'motu proprio'una deuda de este que dicho fiador había afianzado, esto no significa que este tercero no pueda defenderse negando la existencia de la deuda, o negando que le hubieran sido prestados los servicios que según el acreedor fundamentaban la deuda. Dicho de otra manera, el hecho de que el fiador haya pagado directamente al acreedor, aceptando la existencia de la deuda afianzada y sin notificarlo en ese momento al supuesto deudor, no impide al pretendido deudor discutir o negar esa deuda cuyo pago se le reclama. El fiador es muy libre de pagar a sostiene la realidad de una deuda, pero ello no determina que el deudor no pueda negar su existencia cuando se le reclame por el fiador en virtud de la acción de reembolso, si resulta, como en este caso, que el pago realizado a SOLRED por Las Gaunas, S.A. en virtud de su condición de fiador, se llevó a cabo sin dar previa noticia de dicho pago al supuesto deudor .

En este sentido, el artículo 1840 del Código Civil es muy claro: si el fiador paga sin ponerlo en noticia del deudor, podrá este hacer valer contra él todas las excepciones que hubiera podido oponer al acreedor al tiempo de hacerse el pago.

En este caso, la propia demanda indica que el fiador pagó ' motu proprio'( locución latina que significa ' por propia iniciativa') y no consta prueba algún de que el pago se hubiera comunicado al deudor antes del ejercicio de la acción de rembolso deducida en la demanda que nos ocupa.

En consecuencia, don Pascual está facultado para oponer a Las Gaunas, S.A. todas las excepciones que hubiera podido oponer a SOLRED en el caso de que hubiera sido este quien le hubiera reclamado directamente. Y entre dichas excepciones, no cabe duda de que una de ellas es la falta de realización de la prestación, esto es, la ausencia de realidad del suministro o de la adquisición de los productos o servicios cuyo precio se reclama. Y a este respecto, la carga de la prueba de la realización de la prestación que constituye la causa de la reclamación del precio, incumbe a quien afirma que se hizo, sin que pueda exigirse al demandado probar el hecho negativo de que no se recibieron esos servicios o productos. Si el fiador se subroga en la posición del acreedor, y el pretendido deudor puede oponer frente a él todas las excepciones ( alegaciones) que podía hacer valer frente al acreedor, no cabe duda de que entonces, reclama el precio ( el fiador) es quien debe de probar la causa que motiva su reclamación ( artículo 217 Ley de Enjuiciamiento Civil). Aunque para la proseprabilidad de la acción de reembolso ejercitada por el fiador es presupuesto ineludible la acreditación del previo pago por este al acreedor, eso no es suficiente sin embargo si el deudor niega la propia realidad de la deuda, como en este caso. En tal supuesto, será necesario también demostrar que existía una deuda porque se prestaron esos servicios, y ha de ser, claro está, el fiador que reclama quien será perjudicado en el caso de falta de prueba de dicho extremo.

6.-A este respecto, la única prueba que se aportó con la demanda dirigida a probar este extremo es un certificado emitido por SOLRED (documento 3) en el que se relacionan una serie de cantidades que se dice por SOLRED que las debía don Pascual y que fueron pagadas por Las Gaunas, S.A.

En esa relación de cantidades se consignan fechas de vencimientos, pero no el número de factura a la que corresponden, que no están identificadas en absoluto, ni quien ni donde se emitieron, ni las fechas de su emisión.

Tampoco se acompaña de un extracto de movimientos de la tarjeta.

Se trata, en definitiva, de una mera relación de cantidades, ni siquiera de facturas, pues insistimos en que las facturas a las que supuestamente corresponden esas sumas no se identifican y que ha sido autoconfeccioanda por el propio acreedor originario.

Tampoco se aportan con la demanda (ni en el procedimiento) notas de cargo o tickets o albaranes de los productos o suministros o consumos a los que pudieran corresponder esas cantidades, ni siquiera los que se pudieron haber hecho en la propia estación de servicio demandante. Y ello pese a que si el actor ( fiador) pagó al acreedor originario, lo normal hubiera sido que al hacerse el pago, este hubiera remitido al fiador su título de deuda contra el deudor, integrado por esos documentos (facturas, etc) que tenía presuntamente en su poder, a fin de que el fiador pudiera hacer valer su acción de repetición.

7.-Sea como fuere, la orfandad probatoria de este extremo de que adolecía la demanda, no mejoró empero con ocasión de la prueba practicada en el procedimiento.

Cierto es que ante las alegaciones del demandado, la parte actora trató de remediar el déficit probatorio de que adolecía su demanda y su pretensión, y con el fin de acreditar la prestación de los servicios que presuntamente motivaron los cargos en la tarjeta SOLRED que se reclaman al demandado, solicitó en la audiencia previa el siguiente medio de prueba: ' que al menos diez días hábiles antes de la celebración del juicio, aporte las facturas impagadas por Las Gaunas, S.A. relativas a los desembolsos realizados con la tarjeta de su titularidad y que posteriormente fueron abonados por su avalista.'

Sin embargo, pese a este requerimiento, lo cierto es que SOLRED no ha aportado las facturas a las que corresponderían las cantidades que la propia SOLRED reseñaba en la certificación que fue aportada como documento 3 de la demanda y cuyo supuesto impago por el deudor motivó el pago por el fiador y la presente acción de reembolso.

Pese a que fue explícitamente requerida para que aportase facturas, en un primer momento SOLRED se despachó con un escrito fechado 2 de marzo y unido a autos el 15 de marzo de 2018 (ver folio 250-251) en el que no aportaba factura alguna y se limitaba a volver a emitir la misma certificación que había aportado el actor como documento 3 de la demanda (esta vez emitida el 20 de febrero de 2018, ver folio 251), y en la que de nuevo se consignaban cantidades supuestamente adeudadas y vencimientos, pero sin identificar a qué supuestas facturas correspondían, quién y donde se emitieron y a que supuestos servicios o productos correspondían.

La falta de cumplimentación por parte de SOLRED del requerimiento probatorio que le fue hecho (pues se le pidieron facturas y no las aportó ni dio explicación alguna de esa falta de aportación) dio lugar a que pro el Juzgado de Primera Instancia se dictase Auto de 5 de abril de 2018 ( ver folio 264) en el cual se acordaba como diligencia final la siguiente: ' requerir a SOLRED bajo apercibimiento de desobediencia y multa, par aque en el plazo de un mes, aporte facturas impagadas por don Pascual relativas a los desembolsos realizados con la tarjeta de su titularidad y que posteriormente fueron abonados pro su avalista Las Gaunas, S.A...'

Pero tampoco esta vez hubo más suerte. La requerida SOLRED contestó al requerimiento de cinco de abril mediante un escrito fechado el 24 de abril de 2018 y unido a autos el 2 de mayo de 2018 (ver folio 267) en el que, una vez más, volvía a remitir LA MISMA certificación (ver folios 268 y 269) y una vez más, no aportaba factura de clase alguna pese al requerimiento que en tal sentido se le había efectuado.

Concedido por el Juzgado de Primera Instancia traslado a las partes para alegaciones, la parte actora, que era quien había solicitado esta prueba, con toda razón solicitó al Juzgado mediante escrito de 10 de mayo de 2018 (folio 272-273) que se volviera a requerir a SOLRED para que aportase esas facturas.

El Juzgado accedió a ello; mediante providencia de la misma fecha 10 de mayo de 2018 (ver folio 274) se acordó requerir en los siguientes y contundentes términos: ' A la vista de la documentación remitida por SOLRED , se constata que nuevamente no ha dado cumplimiento al requerimiento del Juzgado. Por tercera vez procede, en consecuencia, reiterar el requerimiento efectuado con posterioridad, debiendo prestarse las facturas. Un nuevo incumplimiento determinará la imposición de multa y incoación de un proceso penal por desobediencia frente a SOLRED y en su caso frente a Beatriz y Basilio, como firmantes de los escritos presentados.'

La mercantil SOLRED contestó a este nuevo requerimiento de diez de mayo mediante escrito de 31 de mayo de 2018 que obra al folio 276.

En dicho escrito, SOLRED aseveraba que había contestado el anterior requerimiento que se le hizo de fecha 5 de abril (lo cual, como ha quedado expuesto era cierto, pues SOLRED, lo que es contestar, sí que contestó a dicho requerimiento mediante su escrito fechado el 24 de abril obrante al folio 267; pero eso sí, lo hizo sin enviar las facturas que se le habían pedido y para cuya aportación había sido expresamente requerida) y al tiempo, indicaba: ' en contestación al citado requerimiento les remitimos las facturas impagadas que solicitan y que se han indicado en el párrafo anterior.'Y efectivamente, por fin, SOLRED aportó a autos las copias de una serie de facturas.

Ahora bien, examinadas estas facturas que finalmente tuvo a bien aportar SOLRED tras este último requerimiento (ver folios 281-286), se comprueba que salvo dos de ellas, no se corresponden con las cantidades, muy superiores, que se certificaron por SOLRED como debidas por don Pascual y pagadas por Las Gaunas, S.A. en la certificación varias veces remitida a autos y que se aportó por el demandante como sustento de su pretensión de reembolso como documento 3 de la demanda. De hecho, SOLRED aporta muy pocas facturas, y las que aportan documentan cantidades exiguas ( la de importe superior no llega a los 200 euros) muy distintas de las consignadas en la certificación. Y además, de todas las facturas aportadas ahora por SOLRED, únicamente tienen su reflejo en la certificación de cantidades supuestamente impagadas por don Pascual emitida por SOLRED ( documento 3 de la demanda), las facturas obrantes al folio 281 , de 30 de septiembre de 2014 y de 15 de octubre de 2014 por importe respectivo de 94,52 euros ( sumadas las dos 191,04 euros) y con vencimiento el 1 de noviembre de 2014, y las facturas que obran al folio 282, de 28 de febrero de 2014 y 15 de marzo de 2014, por importe respectivo de 94,52 euros ( sumadas las dos 191,04 euros) cuyo vencimiento era el 1 de abril de 2014. El resto de las facturas remitidas por SOLRED (ver folios 293 - 286) correspondientes a presuntos servicios prestados en Francia, no tienen empero reflejo en la referida certificación emitida por SOLRED y reproducida varias veces, que es la que sustenta la pretensión de reembolso del demandante ( documento 3 de la demanda). Y lo que resulta más importante: son numerosas las partidas por elevados importes que se consignan en esa certificación (documento 3 de la demanda) emitida por la propia SOLRED, que según dicha certificación habría impagada el demandado, de las que sin embargo no se adjunta factura ni prueba alguna de que realmente esos servicios se hubieran prestado. Así, a título de mero ejemplo: en esa certificación (ver documento 3 de la demanda al folio 14, o la certificación nuevamente emitida por SOLRED al folio 278) se consigna que don Pascual habría adeudado 11.708,29 euros con fecha de vencimiento a 1 de junio de 2014; o que habría adeudado 8016,63 euros con fecha de vencimiento 1 de septiembre de 2014: o que habría adeudado 7950,28 euros con vencimiento 1 de abril de 2014. Etcétera. Sin embargo, lo cierto es que SOLRED no aporta ninguna factura correspondiente a esas cantidades. Es más, se ignora a qué factura concreta ( pues no se identifica en la certificación) pueden corresponder esas sumas, ni menos todavía, claro, en qué fecha y por quien y donde se emitieron esas ignotas facturas, ni a qué productos, servicios o suministros correspondieron. En definitiva, no existe prueba suficiente de que el demandado hubiera adquirido o contratado productos o servicios a los que pudieran corresponder esas cantidades certificadas por SOLRED , la cual no ha remitido ninguna factura correspondiente a esas sumas que se certifica que el demandado debía y por cuya razón Las Gaunas, S.A. pagó a SOLRED la suma que hoy reclama.

7.-El Juzgado de Primera Instancia, como fundamento de su resolución, traslada al presente procedimiento el criterio establecido por la Audiencia Provincial de Castellón en una sentencia de 7 de septiembre de 2005, en la cual se refiere a un caso distinto del que nos ocupa (la reclamación directa por un banco de lo adeudado por utilización de tarjeta de crédito). Pero lo importante es que examinada la sentencia trascrita, se observa que en aquel caso examinado por la Audiencia Provincial de Castellón, se había aportado por el demandante, junto con el contrato de solicitud de tarjeta, un extracto mensual de las operaciones realizadas con la tarjeta donde constaban los asientos de las distintas disposiciones y cargos, que eran de las que dimanaba la deuda reclamada, y ello además del certificado del saldo deudor; por otra parte, según dice la sentencia, en aquel caso se practicó interrogatorio del demandado, quien según la sentencia reconoció que le mandaron correo que no lo abrió y además, hubo una reclamación extrajudicial.

Pero en nuestro caso, amén de ser una relación contractual distinta, lo único que se adjunta como prueba de la deuda es un certificado que emite el propio acreedor originario (SOLRED), cuya capacidad certificante pero no ningún extracto original en el que hubieran quedado consignados los distintas disposiciones y cargos a medida en que se iban realizando. Además, en esa certificación emitida por el acreedor originario (SOLRED), no se especifica a qué facturas concretas correspondían las distintas cantidades que se consignan como adeudadas por don Pascual por razón del uso de la tarjeta, ni tampoco en qué fecha se habrían hecho esas disposiciones o pagos (como ya hemos reiterado, en esa certificación solo constan supuestas fechas de vencimiento, aunque no se sabe de qué facturas). Y cuando por fin se adjuntan facturas por parte de SOLRED, estas, como hemos dicho, no se corresponden con la certificación, la cual consigna sumas cuya procedencia no ha quedado evidenciada.

8.-En realidad, consideramos que nuestro caso, con el que presenta similitud es con el resuelto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete , Sección 1ª, núm.172/2016, de 21 de abril de 2016 ROJ: SAP AB 351/2016 - ECLI:ES:APAB:2016:351 . Si bien en aquel caso no se aportó siquiera el contrato de comisión mercantil de garantía (que sí obra en nuestro caso), el resto de los argumentos de esta sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete son perfectamente trasladables aquí, especialmente el que hace referencia a la insuficiencia de la certificación de SOLRED para justificar por sí sola la realidad de la deuda .

Dicha sentencia resuelve así:

'Pues bien, en el caso de autos la parte actora la mercantil Carburantes Nuestra Señora de Peñarroya S.Lejercita acción repitiendo contra el demandado Demetrio el importe de 16.688,80 euros que la referida mercantil actora habría tenido que pagar a SOLRED S.A. por su condición de avalista del demandado Demetriorespecto a los pagos realizados con una tarjeta profesional para que se le expidiera carburante a los camiones de su empresa en todas las estaciones Repsol del territorio nacional aportando como única justificación de su derecho : 1) certificación de fecha 20 de Noviembre 2006 suscrita en nombre de SOLRED por Eloy ( Director Comercial ) y Epifanio ( Director de operaciones ) en la que se afirma que Carburantes Nuestra Señora de Peñarroya S.L ha satisfecho íntegramente las cantidades que seguidamente se relacionan correspondientes a las facturas generadas por Demetrio que presentadas al cobro fueron impagadas ( vencimiento 1/10 /2005...importe 16.688,80 euros ) 2) Resumen de operaciones periodo 1/11/2005 al 30/11/2005 3) Se acompaña asimismo otro documento de fecha 12 de Noviembre de 2013 con el sello de Solred en el que se afirma que la empresa Manuel Chillerón Calvillo fue avalada por Carburantes Nuestra Señora de Peñarroya S.L entre 20/5/1998 y 20/10/2005.

No se aporta por Carburantes Nuestra Señora de Peñarroya S.L ningún requerimiento de pago por parte de Solreda la empresa Manuel Chillerón Calvillo ni ningún documento( facturas o tickets) que acrediten las concretas operaciones comerciales o albaranes de consumo realizados entre 20/5/1998 y 20/10/2005 que integrarían la referida deuda de 16.688,80 euros vencida a 20/10/2005 que habría pagado Carburantes Nuestra Señora de Peñarroya S.L siendo lo lógico que dicha documentación hubiera sido entregada por Solred a pagado Carburantes Nuestra Señora de Peñarroya S.L en el momento del pago para que esta caso de ejercer su derecho de repetición o reembolso la pudiera haber acompañado a la presente demandasiendo obvio que en cualquier caso que la documentación acreditativa de tales operaciones comerciales o albaranes de consumo, facturas o tickets podría haberla recabado antes de presentar la demanda y si no lo hizo debe operar en su perjuicio con arreglo a las reglas de la carga de la prueba.

Tampoco se aporta el contrato de comisión mercantil de garantía para la comercialización de la tarjeta Solred referido a la parte actora Carburantes Nuestra Señora de Peñarroya S.L, CIF B 13274055 con domicilio social en Calle Santa Ana de la localidad de La Solana , pues únicamente al folio 134 se acompaña contrato de uso de la tarjeta Solred de fecha 21 de Junio 1993 y a continuación contrato de comisión mercantil de garantía para la comercialización de la tarjeta Solred de fecha 8 de Junio de 1999 ( véase folios 135 y 136 y folios 150 y 151 ) figurando como estación de servicio presentadora es Hijos de Francisco Fustel S.L de la localidad de Ossa de Montiel y a los folio 153 y 154 contrato de comisión mercantil de garantía para la comercialización de la tarjeta Solred de fecha de 5 de Mayo de 1998 figurando como estación de servicio presentadora Bemarpo S.L de la localidad de Membrilla.

Ante tales lagunas probatorias ya que , en definitiva , corresponde al actor la carga de probar la certeza los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ya que no se ha acreditado que existiera contrato de comisión mercantil de garantía para la comercialización de la tarjeta Solred referido a la parte actora Carburantes Nuestra Señora de Peñarroya S.L ni tampoco las operaciones comerciales realizadas por el demandado con la tarjeta Solred que pudieran haber sido avaladas por la mercantil actora la certificación aportada no puede ser considerada prueba plena de la pretensión de la parte actoray , por tanto , resulta correcta la desestimación de la demanda.'

9.-En definitiva, nos encontramos con un problema de insuficiencia de prueba; ciertamente está probada la relación contractual; también el hecho de que al parecer, según indica la propia demandante, don Pascual hubiera realizado pagos a cuenta ( según la demanda por importe de 74.961,76 euros) ofrece indicios de la utilización de la tarjeta y prestación de servicios. Pero de lo que no hay cumplida prueba es de que se adeuden las sumas que se están reclamando, pues no hay ningún soporte real ( facturas, tickes, notas de cargo,etc- ) que advere de forma justificada lo que se consigna en dicha certificación y en definitiva, que se prestasen servicios o suministrasen productos que correspondan a las concretas cantidades que se reclaman. Por la misma razón que SOLRED certificó ( y Las Gaunas, S.A. pagó en su condición de fiador) esas cantidades que hoy Las Gaunas trata de repercutir al demandado, podría haber certificado otras, y ni en uno ni en otro caso habría posibilidad de saber si respondían o no a facturas reales y servicios realmente prestados.

En esta tesitura, no procede sino reconocer al demandante tan solo dos de las partidas que conformaban su reclamación: las correspondientes a las facturas aportadas por SOLRED que obran a los folios 281 y 282 , por importe de 191,04 euros cada una, y ello por tratarse de conceptos que se contenían en la reclamación del demandante fundada en la certificación de SOLRED aportada como documento 3 de la demanda, que se han visto adverados en virtud de dichas facturas . Pero del resto de lo reclamado, la demanda debe ser desestimada por falta de prueba, lo que conlleva a la estimación sustancial del recurso en el sentido de condenar a la demandada solamente al pago de 382,08 euros con los intereses del art. 576 Ley de Enjuiciamiento Civil.

TERCERO.-1.-Estimado sustancialmente el recurso, y , por eso, desestimada sustancialmente (aunque no totalmente) la demanda, en puridad la consecuencia podría ser, aplicando el principio de vencimiento del artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil, la imposición de costas a la actora. Sin embargo, al margen de que la desestimación no ha sido total, lo que observamos es que en este caso concurren serias dudas de hecho, lo que determina que no proceda imponer costas procesales en primera instancia ( artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil).

2.-Como hemos advertido ya, no es un caso de ausencia total de prueba sino de insuficiencia probatoria. Así, no existe duda de que don Pascual suscribió un contrato de uso de tarjeta, y no hay duda de que Las Gaunas, S.A. sí pagó al acreedor avalado SOLRED por deudas que este le dijo que tenía don Pascual por razón del uso de tarjeta.

El problema ha sido que ante la falta de acreditación cumplida dela realidad de esa deuda, prueba que incumbía en esta 'litis' a quien ejercitaba la acción de reembolso ( Las Gaunas, S.A.) , la cual se hizo valer con el solo fundamento de una certificación emitida por el acreedor originario SOLRED que está ayuna de corroboración por medio de un soporte probatorio adecuado y suficiente (ver en este sentido los argumentos de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete antes citada), la consecuencia ha de ser la desestimación sustancial de la demanda. Sin embargo, las anteriores dudas de hecho , si bien solventadas en favor del demandado conforme a las reglas de distribución de la carga de la prueba, han de tener como consecuencia en materia de costas que cada parte haga frente a las ocasionada s a su instancia y las comunes por mitad.

3.-La estimación sustancial del recurso, conforme al artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil, conduce a que en segunda instancia no se haga tampoco especial pronunciamiento en costas ( artículos 394 y 398 Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos sustancialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Pascual contra la sentencia de fecha 3 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Logroño, en el procedimiento ordinario en el mismo seguido al nº 814/17 del que procede el rollo de apelación nº 653/18, la cual revocamos y dejamos sin efecto, y en su lugar, acordamos: que con desestimación sustancial de la demanda interpuesta por la representación procesal de Las Gaunas, S.A. contra don Pascual debemos condenar y condenamos a don Pascual a pagar a Las Gaunas, S.A. la suma de 382,08 euros y el interés del artículo 576 Ley de Enjuiciamiento Civil, con absolución del demandado de todos los demás pedimentos del demandante. Las costas de ambas alzadas se imponen a cada parte las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella, en este último caso siempre y cuando la resolución sea recurrible de acuerdo con lo establecido en el indicado artículo 477 Ley de Enjuiciamiento Civil .

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.