Sentencia CIVIL Nº 14/2020, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 5/2020 de 20 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SORIA
SENTENCIA: 00014/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA
Modelo: N10250
AGUIRRE, 3
Teléfono: 975.21.16.78 Fax: 975.22.66.02
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MGA
N.I.G. 42173 41 1 2019 0000073
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000005 /2020
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de SORIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000028 /2019
Recurrente: BANCO SANTANDER, S.A.
Procurador: MARIA DE LAS NIEVES EUSTAQUIA ALCALDE RUIZ
Abogado: MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN
Recurrido: Vidal
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
SENTENCIA CIVIL Nº 14/2020
Tribunal
Magistrados/as:
D. José Manuel Sanchez Siscart (Presidente)
D. José Luis Rodriguez Greciano
Dª María Belén Pérez-Flecha Díaz
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En Soria, a veinte de enero de dos mil veinte.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos
de Procedimiento Ordinario Nº 28/19 contra la sentencia dictada por el JDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4
de Soria, siendo partes:
Como apelante y demandado BANCO SANTANDER S.A. representado por la Procuradora Sra. Alcalde Ruiz, y
asistido por el Letrado Sr. Muñoz García-Liñan.
Y como apelado y demandante Vidal representado por el Procurador Sr. Fraile Mena y asistido por el Letrado
Sr. Larrea Izaguirre.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuyo fallo, literalmente copiado dice así: Se tiene por desistida a la parte actora de la acción en cuanto a la solicitud de nulidad de la comisión de apertura recogida en la cláusula 4ª de la escritura de préstamo hipotecario de 28 de enero de 2004 otorgada por las partes ante el Notario D. Carlos Herrero Ordóñez obrando al nº 77 de su protocolo.

Y estimando la demanda, en cuanto a las cuestiones que finalmente fueron objeto del procedimiento, interpuesta por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA, en nombre y representación de D. Vidal contra BANCO SANTANDER S.A., representado por la Procuradora Dª. NIEVES ALCALDE RUIZ debo: 1º) Declarar y declaro la nulidad, por abusiva, de la cláusula financiera 5ª contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 28 de enero de 2004 otorgada por las partes ante el Notario D. Carlos Herrero Ordóñez obrando al nº 77 de su protocolo, relativa a la atribución genérica al prestatario de los gastos relativos al préstamo hipotecario, con las consecuencias y efectos derivados de dicha declaración expuestos en la presente resolución, debiendo estar y pasar las partes por dicha declaración.

2º) Condenar y condeno a la demandada al abono de las costas causadas en el presente procedimiento.

3º) Se fija la cuantía del presente procedimiento como indeterminada.'

SEGUNDO.- Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandada, dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil Nº 5/20 y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para dictar sentencia.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Belén Pérez-Flecha Díaz.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso la representación procesal de la entidad BANCO DE SANTANDER, S.A., contra la que estima la demanda interpuesta de contrario por D. Vidal , alegando como motivos: 1.- Sobre la fijación del procedimiento como de cuantía indeterminada.

2.- Improcedencia de la condena en costas.

3.- Sobre la determinación del cómputo de intereses legales desde la fecha de los pagos.

La parte apelada se opuso al recurso, interesando la confirmación de la resolución apelada.



SEGUNDO.- Esta Sala ya se ha pronunciado anteriormente en varias ocasiones en relación a las mismas cuestiones que ahora son objeto de recurso y lógicamente seguiremos el mismo criterio en este caso, al no constar nueva jurisprudencia que nos obligue a cambiarlo ( Sentencias de esta Sala de 25 de marzo, 29 de abril, 29 de julio, 30 de septiembre, 10 de octubre, 11 de noviembre y 10 de diciembre de 2019, entre otras).

Previamente al análisis concreto de cada motivo, debemos señalar que en la demanda se ejercita una acción puramente declarativa, sin petición de condena al pago de cantidad alguna, lo que influye de manera directa en la resolución de lo alegado en el recurso.

Comenzando con el primer motivo, la mercantil apelante impugna la determinación de la cuantía del procedimiento, declarada como indeterminada.

Esta Sala ya se ha pronunciado al respecto en varias resoluciones, de las que citaremos la Sentencia recaída en el Rollo Civil nº 16/2019 (Ponente Sr. Sánchez Siscart), y lógicamente seguiremos el mismo criterio en esta ocasión.

Así, decíamos en dicha resolución: ' En relación con el segundo motivo de apelación relativo al control de la cuantía del procedimiento, la sentencia de instancia la fija como indeterminada, si bien advierte que en puridad no debía constituir un motivo de oposición en el trámite de contestación de la demanda, no obstante, resuelve dicho aspecto a fin de evitar impugnaciones futuras, y en este sentido la propia parte recurrente reconoce que sólo resulta relevante dicho pronunciamiento de cara a una eventual tasación de costas.

En este aspecto debemos recordar, tal y como establece el ATS de 25 de enero de 2011 , que la fijación de la cuantía del litigio en la LEC/2000 tiene un carácter meramente instrumental en cuanto constituye no un fin en sí mismo, sino premisa para el examen de otros presupuestos procesales (competencia objetiva, procedimiento adecuado, acceso a la casación) o resolución de otras incidencias (tasas, tasación de costas). La LEC, en orden a la expresión e impugnación de la cuantía , establece unas cargas para las partes y, correlativamente, la obligación del Juez de resolver las controversias sobre dicha cuantía para decidir sobre el presupuesto procesal a que afecte; y así, el art. 253 impone al actor, la carga de expresar justificadamente la cuantía, y, en lógica correlación, la obligación de aportar con la demanda los documentos o dictámenes que acrediten el valor de la cosa litigiosa, a los solos efectos de competencia y procedimiento ( art. 264, 3 º), puesto que ambas cosas son necesarias para el examen de oficio de la competencia objetiva y de la adecuación del procedimiento, que imponen los arts.

48 y 254, respectivamente; superada la fase de admisión de la demanda a la parte demandada se le impone la carga de impugnar la cuantía del litigio si entiende que el procedimiento instado por el actor no es el adecuado y si afecta a la recurribilidad en casación de la futura sentencia que lo resuelva (art. 255.1º), lo que, naturalmente, ha de hacer en la contestación a la demanda en el juicio ordinario, o al comienzo de la vista en el juicio verbal, resolviendo en el acto (...).

En este sentido, la SAP Cádiz, Sec. 2ª, de 2 de mayo de 2002 , no permite impugnar la cuantía por razón de la condena en costas, de forma que no será necesario un pronunciamiento judicial en la audiencia previa, pues no es ninguno de los supuestos previstos en el art. 253 LEC , y no permite que se pueda discutir este motivo en el recurso de apelación.

Y la Sentencia de la Audiencia Previa de La Coruña, Sec. 6ª, de 2 de mayo de 2017 también declara: 'Debe recordarse que el artículo 255 LEC establece que el demandado podrá impugnar la cuantía de la demanda cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación y que en el juicio ordinario se impugnará la adecuación del procedimiento por razón de la cuantía en la contestación a la demanda y la cuestión será resuelta en la audiencia previa al juicio.

En base a lo anterior, en cuanto a la impugnación de la cuantía planteada, debemos precisar, pues, que la determinación de la cuantía del proceso no corresponde a la sentencia que ahora dictamos, y en segundo lugar, que el litigo había de sustanciarse en todo caso por los trámites del juicio ordinario. La parte demandada impugnó la cuantía del procedimiento en la contestación a la demanda pero al mismo tiempo se mostró conforme con el tipo de procedimiento elegido, esto es, el procedimiento ordinario por razón de la materia.

Por lo tanto su determinación no influye en modo alguno en la clase de procedimiento a seguir, sin que cause estado o efecto vinculante la fijada por la parte demandante o el Decreto de admisión, ya que realmente tampoco podía impugnarla la demandada conforme a lo dispuesto en los arts. 255.1 y 422 de la LEC , cuando no se cuestionaba que el procedimiento a seguir sería otro. Tampoco influye dicha cuantía en la procedencia del recurso de casación'.

En definitiva y aplicando lo anterior al caso ahora objeto de decisión, dicha impugnación es improcedente, máxime si únicamente se ejercita una acción declarativa, y el motivo debe desestimarse.



TERCERO.- En relación con la impugnación de la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada, considera ésta que no ha habido una estimación íntegra de la demanda, sino parcial, toda vez que la demandante desistió en la audiencia previa de uno de sus pedimentos, cual es la nulidad de la comisión de apertura.

Esta Sala ya se ha pronunciado anteriormente en casos similares al presente, y seguiremos lógicamente el mismo criterio a la hora de resolver este recurso. Así, en nuestra Sentencia de 25 de marzo de 2019 (Ponente Sr. Rodríguez Greciano), decíamos que: 'Lo cierto es que señalada la correspondiente audiencia previa, y tras conocerse el criterio del Pleno del TS, se procedió a desistir de la reclamación de la comisión de apertura, de su abusividad, y, consiguientemente, de su importe, por la parte actora. Manteniéndose el resto de pedimentos, en dicha audiencia previa, que fueron estimados por la Juez a quo, y que, no han sido objeto de impugnación.

Conviene recordar cuál es la naturaleza jurídica de la audiencia previa, donde entre otras cosas, este trámite procesal sirve para poder llegar a un acuerdo o transacción entre las partes, que ponga fin al proceso. Y habiendo desistido en dicho trámite la parte actora de la reclamación de la comisión de apertura, era perfectamente posible, dado los términos finalmente objeto de reclamación, un acuerdo o transacción judicial, que hubiera evitado la continuación del proceso. No habiéndolo considerado así, la parte ahora apelante, que continuó con sus excepciones de todo tipo, planteadas en la contestación a la demanda, y su negativa a la aceptación de cualquiera de las pretensiones formuladas por la actora en el suplico, dando lugar, repetimos, al a continuidad del procedimiento, y a que fuera dictada sentencia por el órgano judicial. Y es en dicho momento procesal, donde se fijan los extremos objeto de debate entre las partes, de hecho y de derecho, y, consiguientemente, la pretensión de la actora, donde reclamaba la totalidad de sus pretensiones, excepción hecha de la relativa a la abusividad de la cláusula referida a la comisión de apertura.

Es más, conforme el artículo 426 las partes podrán aclarar las alegaciones que hubieran formulado, o sin alterar sus pretensiones, podrán efectuar alegaciones complementarias. Y conforme el número 4, si con posterioridad a la demanda, ocurriera algún hecho de relevancia, o hubiera llegado a noticia de las partes algún hecho relevante, podrán alegarlo en la audiencia, como tuvo lugar, por la notificación de la sentencia del Pleno del TS, relativa a la comisión de apertura. Y dando lugar, para evitar la continuidad del proceso, a que la parte actora desistiera de su pretensión relativa a la comisión de apertura, dejando el debate abierto, al resto de cuestiones formuladas en la demanda, y objeto de oposición por la entidad ahora apelante'.

SAP de Gerona de 13 de marzo de 2019 : Tal criterio se ha venido sosteniendo por esa sala en otras resoluciones, donde la demandante desistió de su pretensión, demostró la buena fe en su actuación, al contrario de la entidad demandada, evitando la discusión jurídica sobre la devolución de un gasto sobre el cual ya se había pronunciado el Tribunal Supremo Es decir, para la sentencia invocada, el desistimiento efectuado en el acto de juicio, por la parte actora, tras conocerse la doctrina del TS, en cuanto a quien corresponde el abono del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, de la reclamación al respecto, manteniendo las restantes, no generaba una alteración en cuanto a la estimación 'sustancial', de la demanda, y originaba, por ello, la procedencia de la imposición de costas a la parte demandada, que se opuso a la totalidad de las pretensiones, incluso como fueron delimitadas definitivamente en la audiencia previa, siguió manteniendo el defecto legal en el modo de proponer la demanda, la existencia de cosa juzgada, la existencia de prescripción, y la inexistencia de abusividad en cualquiera de las cláusulas que constituían, definitivamente tras la delimitación en audiencia previa, el objeto del proceso.

Más concretamente, en la SAP de Valladolid, de fecha de 18 de diciembre de 2018 , donde venía a señalar que en el presente recurso de apelación se plantea por la entidad apelante la procedencia del desistimiento parcial formulado por los actores, del que se dio traslado a la parte demandada, la cual se opuso en el mismo acto de audiencia previa al juicio.

La resolución citada señalaba que nuestra Ley de Enjuiciamiento regula el desistimiento bilateral -aquel acaecido cuando el demandado ha sido emplazado en autos- en el apartado 3 del art. 20 al señalar que 'emplazado el demandado, del escrito de desistimiento se le dará traslado por plazo de diez días. Si el demandado prestare su conformidad al desistimiento o no se opusiere a él dentro del plazo expresado en el párrafo anterior, por el Secretario judicial se dictará decreto acordando el sobreseimiento y el actor podrá promover nuevo juicio sobre el mismo objeto. Si el demandado se opusiera al desistimiento, el Juez resolverá lo que estime oportuno'.

Como establece la mejor doctrina al comentar este precepto (Garnica Martín 'Comentarios a la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil'; Iurgium Editores, 2001, Pág. 277), no se trata en puridad de una resolución en la que el juez pueda decidir lo que estime oportuno, en términos puramente discrecionales, sino que lo que se le pide al juez es que decida si existe una razón suficientemente justificada para que la actora pueda apartarse del proceso.

En el caso de que esa razón exista y sea atendible, es decir, esté justificada no sólo en términos subjetivos sino también objetivos, la decisión del juez debe ser la de aceptar el desistimiento.

Pues bien, en el caso que nos ocupa esa Sala se adhiere plenamente a los razonamientos vertidos por la jueza de instancia, para justificar el desistimiento parcial interesado por cuanto parece más que razonable que, siendo los actores consumidores, decidieran no continuar el litigio respecto de una pretensión sobre la que, con posterioridad a la interposición de la demanda y contestación de la demandada, la Sala Primera del Tribunal Supremo había fijado criterio, como se deriva de la resolución del Pleno sobre la comisión de apertura, y a quien corresponde su abono. A mayor abundamiento, esta cuestión, que había dado lugar a múltiples soluciones de distintas Audiencias Provinciales, es una cuestión resuelta por el Pleno del TS, en sentencia de 23 de enero de 2019 , en el que se acordó que dicho pago de la comisión de apertura, debería corresponder a los prestatarios.

En consecuencia, ninguna razón o interés jurídico se aprecia en la voluntad del demandado apelante, en rechazar el desistimiento parcial planteado por los actores, el cual fue honestamente presentado por los demandantes tan pronto como tuvieron conocimiento del criterio consolidado por el Tribunal Supremo sobre la materia, y en el momento procesal oportuno, la audiencia previa.

Por tanto, procede ratificar el pronunciamiento de la sentencia recurrida sobre la validez del desistimiento, así como los efectos que tal decisión produce en sede de costas, esto es, la estimación sustancial de las pretensiones de los actores. Máxime cuando pese a dicho desistimiento, la parte demandada no llegó a acuerdo alguno o transacción con la parte actora, ni ha hecho actividad alguna de devolución, anterior o posterior a dicho desistimiento de las cantidades reclamadas por la parte actora. Siendo evidente, que ante dicho desistimiento parcial, se podría haber llegado a un acuerdo, o alternativamente, la parte demandada pudo allanarse parcialmente a las pretensiones sobre las que mostraba su conformidad, cosa que en absoluto tuvo lugar. Siguiendo oponiéndose a la totalidad de las pretensiones de la actora.

Y, por último, siguiendo la línea fijada por esta misma Sala, en resoluciones similares, como la de 29 octubre 2018, donde señaló que en la audiencia previa, la parte actora, tras conocerse la doctrina del TS, desistió de su reclamación en materia de la nulidad, por abusiva, de la cláusula relativa a la comisión de apertura, -en la sentencia invocada era otra cláusula distinta-, tras conocerse la doctrina del TS, en dicha materia, y concretándose su reclamación a la que exactamente se concede en la parte dispositiva de la sentencia de Instancia, siendo ese momento procesal donde se fijan los hechos controvertidos. Y sobre los que ha de versar la sentencia. Evitando de esa manera discutir -cuestión aceptada por la actuación procesal de la entidad apelante en la audiencia previa-, sobre una cuestión respecto a la cual, el TS, ya se había pronunciado, facilitando la resolución, siquiera parcial del litigio, y estimando además que era la demandada la que lo provocó con fijación de varias cláusulas en el contrato de préstamo que han sido declaradas abusivas, originado el nacimiento y desarrollo del proceso. Porque de seguir un criterio distinto, los intereses de los consumidores no se verían suficientemente protegidos'.

Y aplicando la doctrina anterior al caso ahora sometido a la consideración de la Sala, es evidente que debe aceptarse el desistimiento realizado, tal y como hiciera la Juez de Instancia, cuyos acertados razonamientos al respecto damos por reproducidos, sin que ello tenga como consecuencia el pronunciamiento sobre las costas que interesa la apelante.



CUARTO.- Finalmente se realizan alegaciones respecto de la improcedencia del pago de intereses legales como consecuencia de la restitución de las cantidades abonadas.

La Sala no puede resolver nada al respecto, porque no hay pronunciamiento alguno respecto de los intereses en la sentencia apelada.

En efecto, en dicha resolución se indica (Fundamento Jurídico Sexto) que la parte demandante ejercita una acción meramente declarativa de nulidad de la cláusula quinta del contrato, sin que reclame las consecuencias inherentes a dicha declaración, 'aunque sí solicita que por el Juzgado se determinen los efectos que derivan de dicha nulidad. Y por eso, esta Juzgadora establecerá dichos efectos, en cuanto a quien corresponde pagar cada gasto que se recoge y en qué proporción, pero entiende que no puede establecer una condena al abono de cantidades en favor de la actora y frente a la demandada porque no se ha ejercitado la acción restitutoria, no habiendo solicitado dicha declaración de condena, por lo que la sentencia, de recoger la misma, no sería congruente con lo que se ha pedido. (...) Y de ahí que las alegaciones de la demandada sobre que, en caso de eventual condena a su pago, no procede la condena a su abono por la entidad, por haberse realizado a terceros, o que no procede la condena por intereses, no tengan virtualidad, y por tanto no se analizarán'.

Y en el Fallo de la sentencia de instancia, consecuente con lo anterior, no realiza ningún pronunciamiento de condena al pago de cantidad alguna, ni hace por tanto mención a los intereses que se citan en el recurso.

Por lo expuesto, la Sala no puede resolver nada respecto de este motivo de recurso, que debe ser desestimado.



QUINTO.- Todo lo anterior conlleva la desestimación del recurso de apelación, lo que determina la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada por aplicación de los artículos 394.1 y 398.1 de la L.E.C.

Del mismo modo, con relación a la cantidad ingresada como depósito para recurrir, de conformidad con lo prevenido en los números 9 y 10 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre, se deberá acordar su pérdida, dándole el destino legal que proceda, al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de común y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Nieves Alcalde Ruiz, en nombre y representación de la mercantil BANCO DE SANTANDER, S.A., contra la sentencia dictada por la Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Soria, el día 21 de octubre de 2019, en los autos de juicio ordinario nº 28/19 de ese Juzgado, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Una vez firme esta resolución, se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal que proceda, de conformidad con lo prevenido en los números 9 y 10 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.