Sentencia CIVIL Nº 14/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 1083/2018 de 13 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

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N.I.G.: 4314842120178098411

Recurso de apelación 1083/2018 -U

Materia: Juicio ordinario condiciones generales de la contratación

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Tarragona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 1337/2017

Parte recurrente/Solicitante: Pablo Jesús, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.

Procurador/a: Ana Maravillas Campos Perez-Manglano, Javier Fraile Mena

Abogado/a: PATRICIA NAVARRO MONTES, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE

SENTENCIA Nº 14/2020

ILMOS. SRES.

Presidente

D. Manuel Horacio García Rodríguez

Magistrados

Dª Inmaculada Perdigones Sánchez Dª Silvia Falero Sánchez

En Tarragona, a 13 de enero de 2020

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación en el Rollo nº1083/18, interpuesto por el procurador D. Javier Fraile Mena en representación de D. Pablo Jesús y defendido por el letrado D. Hahikari Larrea Izaguirre y el recurso de apelación formulado por el procurador Dª. Ana Campos Pérez Manglano en representación de BBVA SA y defendido por el letrado D. Samuel Tronchoni Ramos, frente a la sentencia de 24 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 8 de Tarragona, en Procedimiento Ordinario nº 1337/2017, previa deliberación, pronuncia la siguiente resolución

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.-La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: ' Estimo parcialmentela demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales Javier Fraile Mena en nombre de Pablo Jesús contra la entidad bancaria 'BBVA SA', y consecuentemente se adoptan los siguientes pronunciamientos:

a) Declaro la nulidad de la clausula gastos, salvo la atribucion al prestatario del pago del impuesto de actos juridicos documentados, incorporada en la escritura publica de prestamo hipotecario de fecha 10 de mayo de 2005 con numero de protocolo 782, suscrita entre las partes.

b) Condeno a la entidad bancaria demandada a abonar a los actores, la suma de 841,92 € en concepto de aranceles de Notario y Registrador y la cantidad de 98,60 € en concepto de la mitad de los gastos de gestoria, satisfechos indebidamente por la parte actora, mas los intereses legales desde el dictado de esta Sentencia.

c) Declaro dar por desistida la accion de nulidad de la clausula de vencimiento anticipado incorporada en la escritura publica del prestamo hipotecario de fecha 10 de mayo de 2005 con numero de protocolo 782 suscrita entre las partes.

d) Sin expresa imposicion de las costas procesales.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA y por D. Pablo Jesús en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, y por D. Pablo Jesús se formuló oposición.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Silvia Falero Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1. D. Pablo Jesús formuló demanda de juicio ordinario ejercitando acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación de las cláusula gastos y vencimiento anticipado de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 10 de mayo de 2005, reclamando la restitución de los gastos de notario, 679,15 euros, registro, 126,77 euros, impuesto de actos jurídicos documentados, 1.794,38 euros, y gestoría, 197,20 euros La parte actora en el acto de la audiencia previa desistió de la restitución del importe correspondiente al impuesto de actos jurídicos documentados.

2. La entidad demandada Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, se opuso alegando en síntesis: i) defecto legal en el modo de proponer la demanda, impugnación de la cuantía y litisconsorcio pasivo necesario, ii) prescripción de la acción de restitución de cantidades, iii) validez de la cláusula gastos y de vencimiento anticipado, iv) incorrecta aplicación del art.-1303 sobre los intereses legales.

3. La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda declaró la nulidad de la cláusula gastos, salvo la atribución al prestatarios del pago del impuesto de actos jurídicos documentados, condenando a la demandada a abonar al actor la cantidad de 841,92 euros en concepto de aranceles de notario y registrador y la cantidad de 98,60 euros por la mitad de los gastos de gestoría. Declaró el desistimiento del actor respecto de la cláusula de vencimiento anticipado, sin imposición de costas.

El demandante y el demandado apelan.

SEGUNDO.- Los motivos de apelación de la sentencia. Decisión de la Sala.

Recurso de D. Pablo Jesús.

1. Se alza el apelante contra el pronunciamiento desestimatorio de la pretensión de condena al abono del impuesto de actos jurídicos documentados, la entidad prestataria señala, es el sujeto pasivo del impuesto.

2. El Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, es de cargo del prestatario. Sobre el IAJD se ha pronunciado nuestro Tribunal Supremo (SSTS Pleno de 15 marzo 2018, rec. 147 y 148) y nos atenemos a su doctrina, ya acogida en nuestra sentencia de 3 julio (rec. 692/17) y 13 septiembre 2018 (rec. 165/18).

3. Dedica el apelante el segundo motivo del recurso al pronunciamiento sobre costas, señala que la demanda estima sustancialmente la pretensión, pero sin imponer las costas del procedimiento.

4. La Sentencia recurrida no impone las costas al demandado por entender que se produce una estimación parcial.

5. El tema lo abordó este tribunal en Sentencia de 13 septiembre 2018, rec. 119/2018. La Sentencia nº 705/2015, de 23 de diciembre de 2015, dejó clara la nulidad de la cláusula de gastos y abierto el contenido de determinados conceptos bajo la idea del reparto equitativo.

Hay una estimación parcial de la demanda ,la desestimación del reintegro del IAJD es de la suficiente entidad cuantitativa para impedir que nos encontremos ante un supuesto de estimación sustancial de la demanda, a lo que debemos añadir otro factor, y es el desistimiento de declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado. El recurso no puede prosperar.

Recurso de BBVA.

6. Se alza el recurrente contra el pronunciamiento de la sentencia que rechaza la prescripción de la acción restitutoria.

7. Dijimos en nuestra sentencia nº 446 de 4 de septiembre de 2019, 'El apelante no lo plantea más que en cuanto a la acción restitutoria porque la de nulidad no prescribiría. Pues bien, aunque aceptáremos que son dos acciones distintas -que no lo son porque la restitución es un efecto de la nulidad por el principio de efectividad del art. 6 Directiva 13/1993-- entendemos que el día inicial no puede ser el de la escritura de otorgamiento del préstamo. Y no lo es porque el conocimiento de los hechos y del derecho para que el consumidor o usuario pudiera ejercer su acción declarativa y/o restitutoria ( art. 1969 CC) -aclaramos, en discrepancia con el recurso, que en contratos mercantiles como el préstamo bancario no es aplicable la normativa del CCCat, conforme al art. 149-1.6º CE-- debe identificarse con la sentencia que declara la nulidad de la cláusula pues solo a partir de ese momento el consumidor ha tenido cabal conocimiento de que adolece de vicio de nulidad. Ello se puede referir tanto a las sentencias del Tribunal Supremo que así lo hayan declarado, cuyo efecto retroactivo ha sido reconocido por la doctrina constitucional (STC STC 95/1993, de 22 marzo y 145/2012, de 2 julio, matizada en la STC 22 enero 2015), como a la que haya promovido a título individual y en la que habrá de justificar el daño o gasto que le ha ocasionado la utilización de condiciones abusivas en la contratación (art. 8 LCGC).

Y en cuanto al término final, por bien que el ejercicio de acciones de consumidores no está sometida a plazo, pues la acción de nulidad absoluta es imprescriptible, el TJUE ( STJUE 21 diciembre 2016, asunto C-119/15) considera que las reclamaciones deben hacerse dentro de un tiempo razonable, para que no sean contrarias a la buena fe y se acompasen a la seguridad jurídica (en el mismo sentido la sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C 542/08, EU:C:2010:193, apartado 30 y jurisprudencia citada).'

El motivo, por tanto, se desestima.

8. Objeta el apelante que la sentencia haya declarado la nulidad de la cláusula gastos, que cumple con los requisitos de claridad y sencillez en su redacción y su aplicación no supone un desequilibrio en las prestaciones del contrato para el consumidor. Denuncia asimismo la repercusión de los gastos a la entidad bancaria.

9. La nulidad de la cláusula de gastos.

La jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse en dos resoluciones distintas respecto del carácter abusivo de las cláusulas relativas a los gastos del contrato de préstamo hipotecario: (i) la STS 705/2015, de 23 diciembre en el ámbito de una acción colectiva; y (ii) la Sentencia 147/2018, de 15 de marzo en el de una acción individual.

En la STS 705/2015, de 23 diciembre se justifica el carácter abusivo de la cláusula de gastos en que aparecía expresamente recogida en el listado de cláusulas que la Ley considera abusivas (la llamada lista negra), concretamente en el art. 89.3º TRLCU. También alude a que la estipulación ocasiona al consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, lo que implica una remisión a la norma general sobre cláusulas abusivas del art. 82.1 TRLCU y al artículo 3.1 de la Directiva 13/93, que dice lo siguiente: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

Las posteriores Sentencias del Tribunal Supremo 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo, insisten en esa misma idea y la desarrollan en relación con los efectos, esto es, en qué concretos conceptos alcanza la declaración de nulidad. De todas las citadas podemos deducir que el fundamento de la abusividad de la cláusula de gastos es doble:

(i) De una parte, porque se encuentra expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la Ley tipifica como abusivas, en concreto en las del art. 89.3º TRLCU.

(ii) De otra, en la cláusula general de abusividad del art. 82 TRLCU al considerar que se trata de una cláusula que impone al consumidor todos los gastos de forma indiscriminada.

Los efectos derivados de la nulidad.

La jurisprudencia antes referida no establece un efecto automático de la nulidad de la cláusula (o cláusulas) de imputación de gastos que determine que deban ser soportados incondicionalmente por el predisponente. Por tanto, la condena a reintegrar todos los gastos no es un efecto inherente a la nulidad sino que resulta obligado analizar en cada caso quien debe soportar cada uno de los conceptos sin tomar en consideración la cláusula anulada.

En resoluciones del TS Pleno núm. 147 y 148/2018, de 15 de marzo, y núm. 44, 46, 47, 48 y 49/19, todas ellas de 23 de enero, así como en anteriores nuestras a las que en aras a la brevedad nos remitimos ( SAP Tarragona, Sº 1ª, de 3 julio, 13 y 18 septiembre 2018, por citar algunas), han señalado cuáles son los criterios a seguir respecto de la imputación de los gastos, que resumidamente exponemos:

a) Respecto a los gastos notariales deben ser repartidos por partes iguales entre el prestamista y el consumidor, ya que no existe una disposición sectorial que los imponga a una de las partes y el interés en que se formalice debidamente la operación es compartido.

b) Los registrales son a cargo del banco que es a favor de quien se constituye la garantía real. El mismo criterio rige para los de ampliación o novación de la hipoteca.

c) Los gastos de gestoría se reparten por igual con cita de las anteriores sentencias.'

Por tanto, el motivo debe acogerse parcialmente, y fijar el importe de los gastos a restituir por la entidad bancaria en la cantidad de 600,94 euros, mitad de los gastos notariales y de gestoría y totalidad de los registrales.

TERCERO.- Régimen de costas.

Al estimar en parte el recurso de BBVA no procede hacer imposición de costas ( art. 398.2 LEC), y al desestimarse el recurso del Sr. Pablo Jesús, procede imponer al apelante las costas del recurso de apelación.

Fallo

El Tribunal decide:

1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por el procurador D. Javier Fraile Mena en representación de D. Pablo Jesús y ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación formulado por el procurador Dª. Ana Campos Pérez Manglano en representación de BBVA SA frente a la sentencia de 24 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 8 de Tarragona, en Procedimiento Ordinario nº 1337/2017, que se anula en parte, y se condena a la entidad financiera a la restitución al actor de la cantidad de los actores de 600,94 euros manteniendo el resto de pronunciamientos.

2º.- Con imposición de las costas del recurso a D. Pablo Jesús y sin pronunciarnos sobre las costas del recurso de apelación de BBVA SA.

Con pérdida y devolución, en su caso, del depósito constituido.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 Disposición Adicional 16ª LEC), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.