Sentencia CIVIL Nº 14/2020, Juzgado de Primera Instancia - Albacete, Sección 3, Rec 465/2015 de 14 de Febrero de 2020

Encabezamiento

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3

ALBACETE

SENTENCIA: 00014/2020

C/TORRES QUEVEDO Nº 3 BIS-ALBACETE

Teléfono: 967 - 55.12.44, Fax: 967 - 22-70-77

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MOC

Modelo: 0030K0

N.I.G.: 02003 42 1 2015 0004586

S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000465 /2015

Procedimiento origen: CNOCONCURSO ORDINARIO 0000465 /2015

Sobre OTRAS MATERIAS

ACREEDOR , DEMANDANTE D/ña. ADMON CONCURSAL COQUEYA, COQUEYA

Procurador/a Sr/a. , FERNANDO ORTEGA CULEBRAS

Abogado/a Sr/a. RAFAEL FERNANDEZ FRIAS,

DEMANDADO , DEMANDADO D/ña. Jose Ramón, Carlos José

Procurador/a Sr/a. FERNANDO ORTEGA CULEBRAS, ABELARDO LOPEZ RUIZ

Abogado/a Sr/a. ,

SENTENCIA N. 14/2020

En Albacete, a 14 de febrero de 2020.

Vistos por mí, Eva Martínez Cuenca, Magistrada Juez del Juzgado de lo Mercantil de esta ciudad y su partido, los autos de la pieza de calificación dimanante del concurso nº 465/2015, a instancia de la Administración Concursal de Compañía Quesera y Agropecuaria SA (Coqueya) SL y del Ministerio Fiscal.;

Antecedentes

Primero: Por la Administración Concursal se ha presentado informe razonado, dentro de la sección de calificación, en el tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba solicitando que se dictase una sentencia en la que se declarase el concurso de Coqueya SA como culpable y a Don Jose Ramón, Don Juan Enrique, Don Pedro Francisco, Don Pedro Enrique y Don Carlos José, como personas afectadas por la calificación.

Segundo: Admitido a trámite el informe con la consiguiente petición, se dio traslado al Ministerio Fiscal para que emitiese dictamen, lo que hizo mediante escrito en el que suscribía la solicitud de concurso culpable.

Tercero: Por diligencia, a la vista de la calificación de concurso culpable, se dio traslado al afectado por dicha declaración, para que si a su derecho conviniese pudiesen comparecer en la sección sexta y formular alegaciones, teniéndose por personado al Procurador D. Fernando Ortega Culebras, en nombre y representación de la concursada y de Don Jose Ramón, Don Juan Enrique, Don Pedro Francisco y Don Pedro Enrique, así como al Procurador D. Abelardo López Ruiz, en nombre y representación de D. Carlos José, quienes formularon las alegaciones que estimaron convenientes.

Cuarto: En el presente procedimiento se han cumplido todas las prescripciones legales, salvo el cumplimiento de los plazos, debido al número, volumen y complejidad de asuntos que penden ante este Juzgado.

Fundamentos

Primero.- Consideraciones previas en relación con la celebración de vista.

Sin entrar en los recursos que en su día se formularon sobre la materia, lo cierto es que la AC solicitó en su escrito de 5 de diciembre de 2019 la celebración de vista con fundamento en la impugnación de documentos efectuada de contrario.

Tal posibilidad de vista está prevista en ese caso siempre que se soliciten medios de prueba relacionados con tal impugnación (expresamente se cita la ratificación de peritos en el caso de impugnación de dictámenes), debiéndose poner en relación tal posibilidad con el párrafo anterior del precepto, en el que se cita como presupuesto de la vista la realización de medios de prueba. Ningún sentido tiene convocar a las partes a la celebración de un juicio verbal en el que no se va a realizar prueba alguna, siendo que las posibilidades de alegación han sido perfectamente salvaguardadas.

Segundo.- La calificación culpable en el concurso.

1.- Conforme al art.163 LC, el concurso puede distinguirse ser fortuito o culpable.

El artículo 164 LC indica que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165.2.

Por su parte, los art. 164.2 y 165, establecen una serie de presunciones para presumir o determinar la existencia de la referida culpabilidad.

Se puede distinguir en la regulación:

1º) una cláusula general, la del artículo 164.1 de la Ley Concursal, que exige la valoración de la conducta del concursado, del administrador en el caso de sociedades, para determinar si es dolosa o gravemente culposa y si existe una relación de causalidad entre la misma y la generación o agravación de la insolvencia;

2º) las presunciones iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal, que prevén comportamientos omisivos que suponen, salvo prueba en contra, la existencia de dolo o culpa grave, pero que a su vez precisan para justificar la calificación como culpable que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia;

3º) las conductas previstas en el artículo 164.2 de la Ley Concursal, las cuales son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando, por tanto, con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad.

2.- En los supuestos del art. 164.2 LC el legislador ha decidido que el concurso en el que se aprecie la concurrencia de ciertas conductas gravemente reprochables por parte del deudor o, si es una persona jurídica, de su administrador o liquidador han de suponer, en todo caso, su calificación como culpable. Por esa razón, no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal, ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y la insolvencia. Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso si concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la referida a la propia conducta tipificada en el artículo 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o provocación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable.

Sin embargo, cuando se aplica una presunción iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal, dicha presunción lo es sólo en lo que se refiere a la existencia de dolo o culpa grave, resultando necesario, además, que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia.

En este sentido, la STS de 16 de enero de 2012 dice lo siguiente:

'Precisamos en la sentencia 644/2011, de 6 de octubre , que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso se califique como culpable y que, conforme al segundo, previsto en el apartado 2 del artículo 164 , la calificación es ajena a la producción del resultado contemplado en el apartado 1 del mismo artículo, ' ya que está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma ' [...], de modo que ' la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia ', por lo que, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en esta norma unos tipos 'de simple actividad '. Y en la sentencia de 614/2011, de 17 de noviembre , que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164 - apartados 1 y 2 -, ' sino que es una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1'.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de junio de 2015 reitera:

'Sobre las conductas descritas en el apartado 2 del art. 164 LC , las SSTS núm. 664/2011, de 6 de octubre y la núm. 614/2011, de 17 de noviembre , ya señalaron que no son presuntivas de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso, como lo revela la expresión inicial 'en todo caso, el concurso se calificará culpable cuando concurra cualquiera de los supuestos siguientes:...' Conductas a las que no cabe exigir además el elemento intencional, salvo la que corresponde a la propia conducta, ni el resultado de generación o agravación de la insolvencia y sólo condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma'

Segundo.- La causa del art. 164.1 LC : agravación del estado de insolvencia. El caso de autos.

1.-Se alega por la AC que Coqueya y Coficasa forman parte del mismo grupo empresarial. Existía un crédito a largo plazo por importe de 1.424.640,03 euros concedido por Coficasa a la concursada y reflejado en la cuenta Coficasa a largo plazo.

En fecha 31 de diciembre de 2013, el mismo fue saldado en parte, al realizarse un traspaso a una cuenta de deudas a corto plazo denominada Coficasa SA (cuenta 410) por importe de 917.747,86 euros, restando en la cuenta de préstamo a largo plazo un importe de 506.892,17 euros.

Por otro lado, se hacen entregas en dinero a Coficasa a través de transferencias bancarias por un importe de 756.500 euros, ya que la cuenta 410 recoge los saldos de Coficasa como proveedor, siendo que, de tal manera, todas las cuentas de la sociedad como prestamista, cliente y proveedor quedan saldadas y, por ende, pagado el crédito por importe de 917.746,86 euros.

2.-Los hechos indicados fueron en su integridad objeto de la acción rescisoria planteada en este Juzgado, que resultó desestimada.

En la sentencia, de carácter firme, se puede leer que:

'(...)la cuestión sigue siendo si un crédito-deuda reconocido contablemente como activo-pasivo financiero a largo plazo puede considerarse en la totalidad de su saldo o en parte como vencido y exigible y, por tanto, ver aminorado su saldo mediante compensación, que es en definitiva lo que se invoca en la demanda como fundamento para entender que concurre ele presupuesto del art. 71.2 LC .

Como respuesta a lo anterior, señala el Perito en su informe que en el contrato privado de regularización de posiciones cruzadas o de cuenta corriente entre las dos entidades no se establece un calendario de amortización financiera del mismo, sino que las partes acuerdan que será liquidado a largo plazo; nos encontramos, pues, ante vencimientos indeterminados. Y a continuación expone que en la normativa contable española está contemplado el reconocimiento de deudas con vencimiento indeterminado; indica también que una provisión de largo plazo se cancelará, generalmente, cuando se pague a través de la tesorería de la empresa.

El Plan Contable no indica que la provisión de largo plazo se cancelará contra una partida de corto plazo pues, para deudas con vencimiento indeterminado, la amortización se produce por pago, generalmente o, como en el caso que nos ocupa, por compensación.

En síntesis, una deuda indeterminada en cuanto a su vencimiento se clasifica en contabilidad en el largo plazo, pues el corto plazo solo está reservado para deudas con un vencimiento igual o inferior a un año, para lo cual es necesario que dicho vencimiento sea conocido. Y un crédito-deuda con vencimiento indeterminado clasificado en el activo- pasivo no corriente o fijo de un balance de situación durante un ejercicio económico puede, en la totalidad o parte de su saldo, considerarse vencido y exigible y amortizarse, en consecuencia, mediante pago o compensación.

Indica el Perito que en el caso que nos ocupa, de las condiciones del contrato de regularización de posiciones cruzadas en cuenta corriente y de la ausencia de condiciones del contrato de préstamo, no solo eran indeterminados los plazos de vencimiento de los créditos-deudas, sino también el importe de las compensaciones que se fueron efectuando para amortizar parcialmente el préstamo al cierre de los ejercicios 2010 a 2013. Por tanto, al inicio de cada ejercicio era conocido el saldo de la deuda existente, pero no el importe a amortizar, el cual estaba condicionado por los saldos netos de operaciones comerciales y financieras que se determinarían en cada cierre contable.

Por lo anterior, la realidad jurídica y económica vinculada al préstamo era que se trataba de un préstamo con vencimiento indeterminado y amortizaciones parciales mediante compensación, vencidas y exigibles al cierre de cada uno de los ejercicios anteriormente mencionados.

A mayor abundamiento, señala el Perito que hay un principio general en la normativa contable española, que no es otro que el de 'prevalencia del fondo sobre la forma', y que se plasma así: 'en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica'. En el caso que nos ocupa, atendiendo tanto al fondo como a la forma jurídica, concluye que claramente nos hallamos ante un préstamo indeterminado en cuanto a su vencimiento en el que la voluntad de las partes fue ir amortizándolo parcialmente. Siendo ese el fondo y forma jurídica que representa la voluntad de las partes en cuanto al vencimiento y amortización del préstamo, la realidad económica de las operaciones no puede ser diferente pues, efectivamente, a nivel económico-financiero, las operaciones realizadas por ambas entidades son las propias de un préstamo sin plazo de vencimiento establecido que se amortiza parcialmente mediante capitales equidistantes y de cuota variable.

En definitiva, la clasificación contable del préstamo como crédito-deuda a largo plazo no impide que pueda ser amortizado parcialmente por compensación, considerándose las cantidades amortizadas parcialmente por las partes como vencidas y exigibles.

6.-Para resolver la última de las cuestiones que se plantea, el Perito, en consonancia con lo ya expuesto anteriormente, concluye que es evidente que existía un sistema de cuenta corriente en la liquidación de saldos entre ambas mercantiles, cuyo reflejo contable se observa en los mayores contables de COFICASA, S.A. en relación con COQUEYA, S.A. en las cuentas de cliente, proveedor, deudor y crédito a largo plazo. En lo relativo a si obedecía a su operativa habitual, concluye que es meridianamente claro que sí, puesto que las compensaciones se aplicaban mensualmente entre las partidas de cliente y proveedor y anualmente entre las partidas de deudor y crédito a largo plazo

En conclusión, el dictamen estima que de la documentación examinada y con base en la normativa contable actual, de la clasificación a largo plazo dada por COFICASA, S.A. al préstamo puede desprenderse que el crédito y, por tanto, la deuda en la otra entidad, en base a los Principios y Normas de Contabilidad Generalmente Aceptados, han de ser considerados vencidos y exigibles por los importes compensados a fecha de cierre de los ejercicios 2010 a 2013.

7.-Teniendo en cuenta lo expuesto, basado en la contabilidad de Coficasa y coincidente con la obrante de Coqueya, siendo que la prueba pericial de Coficasa es la única que consta en las actuaciones (recuérdese que la pericial solicitada por la parte actora únicamente tenía por objeto verificar si se había producido compensación, extremo expresamente aceptado de contrario), no resta sino asumir las fundamentadas argumentaciones del Sr. Perito, y entender que los importes compensados eran vencidos y exigibles, por lo que no cabe aplicar la presunción iuris et de iure que se invoca en la demanda del art. 71.2 LC .

8.-Y en relación con lo anterior, nada impide examinar si se produjo o no un perjuicio para la masa, siendo que en la fecha en que se produjo la operación no existía iliquidez ni situación de insolvencia, tal y como se desprende del propio informe de la AC'.

Motivos todos ellos que condujeron a la desestimación de la demanda.

3.-Lo cierto es que si entonces se alcanzó esa conclusión a la misma ha de estarse. Los importes compensados eran vencidos y exigibles, sin que se apreciara un perjuicio para la masa, por lo que no puede hablarse de agravación de la insolvencia.

4.-En el informe de la AC se alega igualmente que ' también ha contribuido a la agravación del estado de insolvencia la desaparición de diversos vehículos utilizados por los miembros del antiguo Consejo de Administración, varios de ellos de alta gama que, tras ser cesados en sus cargos, no los devolvieron, apropiándose de los mismos, motivo por el cual esta Administración Concursal interpuso la correspondiente denuncia penal ante el Juzgado de Villarrobledo, siguiéndose en la actualidad un procedimiento penal en el Juzgado de Instrucción nº 1 de aquella localidad, bajo el número 289/2017de Diligencias Previas.

Los vehículos desaparecidos son un BMW 330, matrícula .... KNK, conducido habitualmente por don Juan Enrique; un Mercedes Benz ML 320 CDI, cuya matrícula se desconoce, conducido al parecer por don Pedro Francisco; un Opel Astra, cuya matrícula se desconoce; y un Citroen C-4, matrícula GO-....-JPW, propiedad de PSA FINANCE, que COQUEYA tenía en renting y que con cuya desaparición se ha impedido la resolución de dicho contrato, agravándose así la insolvencia de la empresa'.

No se acompaña ninguna documentación ni se hace más alegación que la transcrita.

5.-Con los escasos datos que obran en autos no se puede alcanzar una conclusión favorable a las pretensiones de la AC.

Lo primero que procede aclarar es que la salida de unos vehículos del inventario en fechas posteriores a la declaración del concurso no puede agravar el estado de insolvencia, ya que tal agravamiento, por definición, constituye una causa anterior a la declaración del concurso. Ello no obstante, los hechos en caso de resultar probados podrían integrar otra causa de las contempladas en la ley concursal, si bien el hecho de que se desconocen más datos que los apuntados antes dificulta tal posibilidad.

En relación con los vehículos en concreto, en lo que se refiere al Opel Astra poco puede decirse. Se desconoce matrícula o dato concreto; la concursada no incluyó ningún vehículo Opel Astra en su relación de bienes y derechos, y en el inventario que confeccionó la AC es cierto que figura un Opel Astra sin identificación, y además se le da un valor 0, por lo que difícilmente puede entenderse que su 'desaparición' pueda suponer perjuicio alguno.

En cuanto al vehículo Citroen la AC se refiere a un modelo C4 y la concursada a otro, un C5; respecto de este último se aporta un presupuesto de reparación elevado, así como comunicaciones entre concursada y AC respecto de la conveniencia o no de la reparación por ser ésta muy costosa. Parece, sin embargo, que el vehículo sujeto a renting es el indicado por la AC, toda vez que es el mencionado en el escrito aportado con la contestación al incidente, mencionándose que fue retirado de la vía pública.

Del vehículo Mercedes puede decirse que se envió a la AC un presupuesto de reparación por encontrarse averiado, en el que se observa un kilometraje de más de 404.000 kms.

Y, por último, en lo que respecta al BMW .... KNK, el único dato que se aporta de contrario es que fue retirado de la vía pública.

Ciertamente, las alegaciones sobre que los vehículos se encontraban estacionados en la vía púbica y fueron retirados no pueden entenderse acreditadas. La solicitud enviada al Ayuntamiento (documento nº 18 de la oposición) no es más que eso, una solicitud, y no se ha aportado expediente ni certificado alguno.

Ello no obstante, lo cierto es que no se dispone de la denuncia penal ni de más datos que los expuestos. Ya se ha dicho que no nos encontramos ante un agravamiento de la insolvencia; tampoco ante una salida fraudulenta de bienes, que ha de ser anterior al concurso.

Podría entenderse la posibilidad de un alzamiento de bienes (conducta que no es alegada, en todo caso), pero el hecho de que uno de los vehículos no esté identificado, otro se encontrara averiado, todos ellos tengan más de 10 años de antigüedad, y que no exista ninguna oferta de compra ni indicio sobre el valor de los mismos en liquidación impide que en este procedimiento (sin perjuicio de lo que resulte en la causa penal) pueda estimarse con claridad el perjuicio a los acreedores que exige la causa del art. 164.2.4º LC.

Tercero.- La causa del art. 164.2.1º LC : incumplimiento de la llevanza de contabilidad e irregularidades relevantes en la contabilidad para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad.

1.-El artículo 164.2.1º LC no exige que las conductas descritas en el mismo sean constitutivas de ilícitos penales sino que se desglosa en tres conductas distintas en cuya caracterización no se exige la observancia de ningún tipo delictivo: a) incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de contabilidad; b) llevar doble contabilidad; c) cometer irregularidades relevantes en la llevanza de la contabilidad para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

La exigencia legal, -que convierte la norma concursal en un incentivo para la atención correcta de las obligaciones contables- se fundamenta en la consideración de que la contabilidad mercantil, además de fuente de información para el empresario, constituye un sistema de información financiera homologado dirigido esencialmente a terceros, información que se refleja en una declaración de conocimiento que emite el empresario, que debe aprobar por el cauce legal establecido, en cumplimiento de un deber de carácter público y con base en un conjunto de normas imperativas imprescindibles para la comparación de la información ofrecida.

Indica la sentencia de la AP de Pontevedra de fecha 26 de enero de 2017:

'(...) Así podemos decir que por 'irregularidad contable' se entiende cualquier incumplimiento intencionado o manifiestamente negligente, por acción u omisión, de los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados, siempre que sea de tal entidad o importancia que por su consecuencia se altere la imagen de la situación patrimonial o financiera de la sociedad que ofrece la contabilidad.

Ciertamente, la STS de 5 de junio de 2015 (ponente Sr. Sastre Papiol) parece recoger una interpretación más objetiva cuando, con cita de la STS de 16 de enero de 2012, recuerda que '[p]or la razón de la trascendencia que se atribuye a la función informativa de las declaraciones de conocimiento en qué consisten las cuentas anuales, la distinción entre error e irregularidad en que, por razón de la intencionalidad, se basa el primero de los motivos del recurso de casación, carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 1 del art. 164 de la Ley 22/2003 de 9 de julio, dado que la realización del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga conciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él... ', pero acto seguido la propia sentencia añade: ' Lo que no significa que las consecuencias de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad'

En suma, la irregularidad tanto puede ser intencional como por infracción de la diligencia debida, sin que sea admisible excusar al deudor por haber delegado en un tercero su elaboración.

La información incluida en las cuentas anuales debe ser, pues, relevante y fiable. Es relevante cuando es útil para la toma de decisiones económicas, es decir, cuando ayuda a evaluar sucesos pasados, presentes o futuros, o bien a confirmar o corregir evaluaciones realizadas anteriormente, por lo que, para cumplir con este requisito, las cuentas anuales deben mostrar adecuadamente los riesgos a los que se enfrenta la empresa. Y la información es fiable cuando está libre de errores materiales y es neutral, es decir, está libre de sesgos, y los usuarios pueden confiar en que es la imagen fiel de lo que pretende representar; una cualidad derivada de la fiabilidad es la integridad, que se alcanza cuando la información financiera contiene, de forma completa, todos los datos que pueden influir en la toma de decisiones, sin ninguna omisión de información significativa.

Adicionalmente, la información financiera que trasladan las cuentas anuales debe cumplir con las cualidades de comparabilidad y claridad. La comparabilidad, que debe extenderse tanto a las cuentas anuales de una empresa en el tiempo como a las de diferentes empresas en el mismo momento y para el mismo período de tiempo, ha de permitir contrastar la situación y rentabilidad de las empresas, e implica un tratamiento similar para las transacciones y demás sucesos económicos que se producen en circunstancias parecidas. Por su parte, la claridad implica que, sobre la base de un razonable conocimiento de las actividades económicas, la contabilidad y las finanzas empresariales, los usuarios de las cuentas anuales, mediante un examen diligente de la información suministrada, puedan formarse juicios que les faciliten la toma de decisiones.

Ahora bien, no basta con que se produzca una alteración de la imagen de la sociedad. Es necesario que sea relevante y que maquille la situación patrimonial o financiera de la entidad o dificulte su comprensión por terceros, de manera que cualquier operador económico que se aproxime a la empresa en cuestión se vería imposibilitado, o al menos con serias dificultades, para hacerse una idea correcta de su situación patrimonial y financiera, para lo cual también será importante ponderar los importes a los que afecte, pues si se trata de cantidades despreciables no pueden merecer el calificativo de 'relevante', calificativo con el que la Ley exige un plus de gravedad, carente de justificación y que afecte directamente a las finalidades de claridad, rigor y precisión que derivan de las normas de contabilidad.

La irregularidad sancionable no es meramente formal, sino que debe dificultar la comprensión de la situación económica, o, lo que es lo mismo, debe ser de tal naturaleza que entorpezca el análisis estructurado de la contabilidad y la posibilidad de que, de acuerdo con un modo diligente y ordenado de proceder, se detecte la realidad que subyace, llevando a error o confusión sobre el verdadero escenario cuya imagen fiel habría de ilustrar la contabilidad.

Por último, la presunción iuris et de iure examinada no requiere el resultado de generación o agravación de la insolvencia, sino que basta la ejecución por el responsable de la conducta tipificada en el precepto para determinar la calificación de culpabilidad (cfr. STS 492/2015, de 17 de septiembre)'.

2.- Aplicando las anteriores consideraciones al caso de autos, cabe decir que los hechos que sustentan esta causa son parte de los que luego se alegan para imputar la falta de colaboración de la concursada.

Se lee en el escrito de la AC:

'La sociedad concursada realmente llevaba contabilidad y en principio la misma se llevaba correctamente conforme a la normativa legal vigente, aunque desde el mismo momento de la declaración del concurso los administradores han tratado de poner a la A.C. todas las trabas posibles para la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la empresa, habiendo realizado fundamentalmente dos acciones muy graves para ello: a)Negarse a facilitar a los auditores designados por el Juzgado delo Mercantil para realizar una nueva auditoría la documentación del año 2014, que era el año inmediatamente anterior a la declaración del concurso, y cuyo análisis contable era fundamental realizar para comprender las causas del concurso, y b)Hacer desaparecer por completo la contabilidad de la empresa, llevándose los ordenadores que la contenían cuando se declaró la apertura de la fase de liquidación para impedir que la A.C., el juzgado, y los acreedores pudiesen conocerla'.

A continuación, se detalla cada una de los motivos (de ellos se hablará más detenidamente en el examen de la tercera causa de culpabilidad apuntada).

3.- Lo cierto es que del propio texto transcrito se deduce la imposibilidad de condena por el motivo apuntado.

a) Es cierto que la AC apunta que a su juicio existían dos tipos de irregularidades:

1º) Que no le constaba, según los balances aportados del año 2013, que unas anotaciones por pérdidas ocasionadas por deterioro de las existencias hayan sido reconocidas y contabilizadas, lo que permitía dudar de lo esgrimido por la concursada como motivo de insolvencia. En concreto en el balance del año 2013, constaba la contabilización de un deterioro por importe de 1.154,42 €, que correspondían a pérdidas de créditos comerciales, que nada tenían que ver con los 800.000 € reflejados en la memoria jurídica-económica que se presentó junto con la solicitud de declaración del Concurso de Acreedores,

y 2º) Que COQUEYA, S.A. estaba participada directamente por COFICASA, S.A. (gestionada por los mismos gestores) ostentando esta un porcentaje de participación del 68,41 %, por lo que las operaciones realizadas entre ellas entraban en la categoría de 'operaciones vinculadas', sujetas a un régimen de documentación obligatoria regulado en el artº 16.2 de la Ley del Impuesto de Sociedades, documentación que la Administración Concursal le había solicitado a la concursada y la misma se había negado a facilitarle. Con esta denegación se había impedido conocer a la Administración Concursal (y por supuesto al Juzgado de lo Mercantil y a los acreedores) los precios de transferencia pactados ente ambas sociedades, y por tanto los posibles traslados de resultados económicos entre una y otra sociedad, que podrían alterar las cuentas anuales de la concursada y condicionar completamente el Concurso de Acreedores. Téngase en cuenta, además que se pudo detectar que entre ambas sociedades se hacían anualmente operaciones multimillonarias que era preciso aclarar.

b) Como ya se ha dicho, tres son las conductas encajables en la Ley Concursal: a) incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de contabilidad; b) llevar doble contabilidad; c) cometer irregularidades relevantes en la llevanza de la contabilidad para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

De ellas, resulta evidente que la AC se refiere a la tercera, toda vez que ninguna duda existe sobre que la sociedad llevaba la contabilidad y era única; lo que se denuncia son trabas para que la AC pudiera conocer la situación patrimonial de la empresa. Pero lo cierto es que no se ha podido acreditar ninguna irregularidad relevante (las discrepancias, en todo caso, se refieren al año 2014, periodo para el que se solicitó la remoción de auditores), quizás porque no existía o quizás precisamente por las dificultades a que ha tenido que enfrentarse la AC.

Ante ello, no puede estimarse que concurra la causa de culpabilidad esgrimida, siendo que, como ya se ha dicho, lo hechos se alegan también para fundamentar (en parte) la falta de colaboración, resultando más encuadrables en la misma, como a continuación se expondrá.

Cuarto.- La causa del art. 165.2 LC : falta de colaboración de los deudores. El caso de autos.

1.-Señala la AP de Baleares en su sentencia de fecha 7 de marzo de 2012 que:

'En cuanto al aspecto objetivo, el comportamiento se desgrana en tres posibles actuaciones, 'incumplir el deber de colaboración, no facilitar información o no asistir a la junta de acreedores'. El primer de ellos, falta de deber de colaboración, deriva de la infracción del deber legalmente prescrito en el art. 42.1 LC , 'el deudor tiene el deber de comparecer personalmente ante el juzgado de lo mercantil y ante la administración concursal cuantas veces sea requerido y el de colaborar e informar en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso, Cuando el deudor sea persona jurídica, estos deberes incumbirán a sus administradores o liquidadores y a quienes hayan desempeñado estos cargos dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso'. La formulación de la infracción del deber de colaboración sería un comportamiento genérico respecto de la falta de entrega de información, actuación específica dentro de aquél, por lo que debe ser reconducido a englobar otros actos diversos que sean expresiones concretas de aquella falta de deber de colaboración y a su vez gocen de una cierta entidad relevante similar, al menos, al comportamiento específico previsto, la falta de información.

En cuanto a la falta del deber de facilitar información, el art. 165.2° LC se refiere tanto a aquella necesaria para la tramitación del concurso, como la meramente conveniente para tal finalidad, siempre y cuando tenga alguna entidad'.

2.-Indica en su informe de calificación la AC que, tras aceptar su cargo y estudiar la poca documentación que los administradores sociales les facilitaron, puso de manifiesto al Juzgado la necesidad de proceder a revocar el nombramiento de auditores de la compañía y al nombramiento de nuevos auditores, pues los que habían auditado la sociedad hasta esa fecha, a su juicio, estaban vinculados con el despacho de abogados que había presentado el concurso de acreedores y, además, le habían requerido a los mismos información de capital importancia de la sociedad concursada y no la habían facilitado, por lo que consideraban necesario la designación de nuevos auditores que procediesen a auditar de nuevo las cuentas anuales de la sociedad correspondientes a los ejercicios económicos de los años 2014 (el más importante por ser el año inmediatamente anterior a la declaración del concurso de acreedores), y sucesivos. El Juzgado, por medio de auto de fecha 23 de mayo de 2016, procedió a la designación de nuevos auditores, designando para desempeñar tales funciones a la firma EUDITA CÚSPIDE AUDITORES, S.L; dicha firma no pudo concluir los trabajos (lo cual bloqueaba la tramitación del concurso de acreedores) porque los gestores de la sociedad se negaron a hacerles entrega de la documentación que necesitaban examinar del ejercicio de 2014 y algunos documentos correspondientes al año 2015.

Ante tal situación, la Administración Concursal hizo numerosas gestiones de manera amistosa con la administración de la concursada para que le entregara a los auditores la documentación que los mismos requerían, sin llegar nunca a conseguir que la entregaran. Pero no sólo es que los administradores de Coqueya, S.L. se negaron a entregar la documentación requerida por los auditores, sino que incluso convocaron tanto un Consejo de Administración que se celebró el día 7 de noviembre de 2016, como una Junta General de Accionistas, que se celebró se el día 10 de febrero 2017, para negarse a que los nuevos auditores designados por el Juzgado de lo Mercantil pudieran realizar los trabajos de auditoría que el Juzgado les había encomendado.

Como los administradores de COQUEYA, S.A. continuaron haciendo caso omiso de los requerimientos los Auditores y de la Administración Concursal, ésta presentó un escrito al Juzgado de lo Mercantil con fecha 13 de marzo de 2017 poniendo de manifiesto los hechos y solicitando el auxilio del Juzgado para que requiriera los ahora querellados la inmediata entrega a los auditores de la documentación contable del año 2014, lo que el Juzgado hizo por medio de providencia de fecha 15 de Marzo de 2017, a lo que nuevamente los gestores de COQUEYA,S.A., incurriendo en un presunto delito de desobediencia, volvieron a hacer caso omiso.

Por auto de 17 de Julio de 2017 el Juzgado de lo Mercantil abre la fase de liquidación, cesa al Consejo de Administración de COQUEYA y sustituye a sus miembros por la Administración Concursal, sin haberse conseguido hasta ese momento obtener la documentación contable del año 2014 y sin que, por tanto, los auditores pudiesen auditar las cuentas de dicho ejercicio, lo que en definitiva impedía conocer al Juzgado, a la Administración Concursal, a los acreedores y al Ministerio Fiscal cuáles eran las causas que habían dado realmente lugar a la presentación del concurso y si la documentación contable aportada para justificar la declaración del mismo representaba realmente la imagen fiel del patrimonio de la sociedad y de la situación económico contable de la misma en un concurso con más de OCHO MILLONES DE EUROS (8.000.000 €) de pasivo y con numerosos acreedores.

Cuando por fin se decreta la apertura de la fase de liquidación y los Administradores Concursales-Liquidadores se personan en las instalaciones de COQUEYA, S.A, en compañía del informático don Juan, de la empresa Informática Fuentealbilla, S.L. con intención de tomar posesión de las mismas y tener acceso a la contabilidad de la sociedad entre otras cosas, los mismos se llevaron la sorpresa de que la contabilidad de la sociedad había desaparecido por completo, pues el servidor de los ordenadores que contenía toda la contabilidad (llamado 'servidor.coqueya.local con la ip NUM000 del dominio y al que apuntaban por ruta todos los equipos de la empresa), había desaparecido. El citado informático pudo comprobar que mientras él trataba de acceder alos ordenadores de la sociedad (que pudo verque habían sido borrados), el Consejero Delegado de la sociedad, don Juan Enrique, estaba en su despacho simultáneamente borrando contenidos de los ordenadores.

En la visita llevada a cabo a las instalaciones de la empresa dicho día 27 de Julio de 2017, pudo comprobarse que el grabador principal de 15 cámaras de circuito cerrado de grabación había desaparecido, habiendo dejado todos los cables desconectados en el suelo. Todos estos hechos fueron puestos en conocimiento del Juzgado de Instrucción de Villarrobledo, al considerar que podrían ser constitutivos de un delito continuado de desobediencia grave del artº 556 del Código Penal, un delito continuado de insolvencia punible del artº 259 del Código Penal y un delito de sustracción de vehículos del Código Penal, siguiéndose en el mimo en la actualidad Diligencias Previas 79/2018 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Villarrobledo.

Ya propiamente dentro de esta causa (los hechos anteriores se relatan dentro de la fundamentación relativa a la contabilidad, si bien vuelven a ser mencionados como acreditativos de una falta de colaboración), se alega que la negativa a facilitar cualquier documentación a la Administración Concursal fue tal que, habiéndose declarado el concurso de acreedores por medio de auto de fecha 8 de Junio de 2.015, y corriendo el plazo de la Administración Concursal para presentar el informe del artº 75 LC, pese a habérsela reclamado en numerosas ocasiones, a día 25 de junio de 2015 todavía no se le había facilitado absolutamente nada de la documentación que era necesaria examinar para hacer tal informe, por lo que la A.C. se vio obligada a tener que requerir notarialmente a los administradores, en un caso sin precedentes en ninguno de los múltiples concursos de acreedores para que le entregaran la documentación mínima imprescindible para poder elaborar el mencionado informe.

3.-En la oposición se niega lo alegado por la AC y se ponen de manifiesto una serie de desavenencias entre el órgano designado por el Juzgado y el órgano de administración de la concursada. Se alegan razones que impedían realizar una nueva auditoría del año 2014 y se intenta acreditar que el servidor se encontraba averiado.

No se va a entrar en la posibilidad de auditar nuevamente un ejercicio; lo cierto e innegable es que tanto AC como el Juzgado exigieron la aportación de documental y el requerimiento no fue atendido. Una resolución judicial (documento nº 3 del informe de la AC) acordó el nombramiento de auditores y estos requerían de una documentación que no fue entregada (documento nº 4).

Constan asimismo requerimiento notarial y numerosos correos electrónicos requiriendo documentación necesaria para el informe del art. 75 LC.

En lo que respecta a la supuesta avería del servidor, existe un informe informático (documento nº 9) que, a pesar de haber sido impugnado, es corroborado por las alegaciones de los afectados por la petición de calificación; en dicho informe se hace constar que el servidor no está presente en las instalaciones (lo que se reconoce de contrario) y también que los equipos informáticos no disponen de información hábil, debiendo haber sido borrados previamente. En la oposición se reconoce que el servidor no se encontraba en las instalaciones y que fue reparado, pero no se aporta factura alguna de ello, sin que las comunicaciones electrónicas aportadas acrediten en modo alguno tal reparación ni intento de poner a disposición de la AC la información que se contenía en el mismo.

4.-En definitiva, existe en autos sobrada acreditación de la causa de culpabilidad esgrimida, siendo que la falta de información es grave y afecta a la finalidad y tramitación del concurso; en efecto, ha impedido el cumplimiento de una resolución judicial y dificultado gravemente la elaboración del informe del art. 75 LC, así como el acceso a la contabilidad de la concursada.

Quinto.- Personas afectadas por la calificación y efectos ope legis.

1.- Atendidas las causas de culpabilidad apreciadas, cabe entender que las personas afectadas por la calificación son la totalidad de los miembros del Consejo de Administración, esto es, Don Jose Ramón, Don Juan Enrique, Don Pedro Francisco, Don Pedro Enrique y D. Carlos José.

Respecto de este último, del que se alega que no tomaba parte de las decisiones del Consejo de Administración, cabe remitirse al al art. 225 LSC, que dispone que los administradores están obligados a desempeñar su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal; corresponde a cada uno de los administradores informarse diligentemente sobre la marcha de la sociedad como parte del deber de diligencia. Como indica la sentencia de la AP de La Coruña de 19 de septiembre de 2011, 'el desentenderse absolutamente las obligaciones de sus cargos y el prolongado desconocimiento de la marcha de los negocios o las cuentas de la sociedad, si fuera cierto y estuviera probado, sería revelador de una grave negligencia en el desempeño del cargo de consejeros que aceptaron voluntariamente, y si faltando a sus obligaciones, los otros tres consejeros no intervinieron en la formulación de las cuentas o en reuniones del consejo, o en las juntas que sucesivamente las debieron aprobar, tampoco impugnaron ninguno de esos acuerdos ni cuestionado en modo alguno la actuación de su compañero en la administración a lo largo de estos años, ni promovido su cese o la revocación de la delegación de funciones del consejo, además de ser del todo punto inadmisible para un administrador societario la alegación de un total desconocimiento acerca de marcha o los negocios de la sociedad'.

El hecho de que hubiera Consejeros Delegados solidarios no impide considerar que el Sr. Carlos José tenía un pleno poder de representación, pues el art. 233 LSC dispone que 'En el caso de consejo de administración, el poder de representación corresponde al propio consejo, que actuará colegiadamente. No obstante, los estatutos podrán atribuir el poder de representación a uno o varios miembros del consejo a título individual o conjunto'.

De otro lado, el documento nº 6 del informe de la AC acredita que el Sr. Carlos José asistía a las reuniones del Consejo de Administración durante el concurso y tenía conocimiento de la falta de aportación de documentación, causa que lleva a la declaración de culpabilidad del concurso.

2.- Procede determinar los efectos inherentes a dicha declaración, partiendo de los postulados del art.172.2 LC; así, declarado en el ámbito subjetivo de dicha declaración, conforme al precepto surgen, de forma necesaria e imperativa, la inhabilitación y la pérdida de derechos respecto del concurso.

En cuanto a la inhabilitación, no se pide duración alguna (de hecho, no se hace más que una sucinta referencia a los pronunciamientos legales). Indica la STS de 1 de diciembre de 2016 que la duración de la misma es una consecuencia necesaria de la declaración de culpabilidad del concurso, y la duración de la misma ( STS 1 de junio de 2015) es discrecional, sin que precise especial justificación cuando se impone en su grado medio.

Las circunstancias que han llevado a la declaración de culpabilidad (una, pero de entidad por la actitud reiterada de obstaculización) llevan a considerar que en el caso presente resulta procedente la duración de tres años.

En segundo lugar, el art.172.2 LC fija un efecto ope legis, de aplicación imperativa, cual es la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación tuvieran como acreedores concursales o de la masa, debiendo acordarse de conformidad al texto legal.

3.- La ausencia de petición expresa respecto de otras medidas no automáticas (fundamentalmente, la cobertura del déficit), que debieron solicitarse en el informe de la AC o en el dictamen del MF impide que pueda entrarse a conocer de las mismas.

Sexto.- Costas.

La declaración de culpabilidad conlleva la imposición de las costas a los afectados por la calificación.

Vistos los preceptos legales y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Estimando la solicitud de declaración de calificación culpable formulada a instancia de la Administración Concursal de Coqueya SA y el Ministerio Fiscal:

1. Debo declarar y declaro culpable el concurso de Coqueya SA .

2. Debo declarar y declaro a Don Jose Ramón, Don Juan Enrique, Don Pedro Francisco, Don Pedro Enrique y D. Carlos José como personas afectadas por la calificación.

3. Debo condenar y condeno a Don Jose Ramón, Don Juan Enrique, Don Pedro Francisco, Don Pedro Enrique y D. Carlos José a la inhabilitación para administrar bienes ajenos por tres años.

4. Debo condenar y condeno a Don Jose Ramón, Don Juan Enrique, Don Pedro Francisco, Don Pedro Enrique y D. Carlos José a perder, en su caso, cualquier derecho de contenido económico que ostente o pueda ostentar frente a la masa activa del concurso.

5. Se imponen las costas causadas a las personas afectadas por la calificación.

Expídanse mandamientos al Registro Civil para la práctica de los asientos conducentes a la constancia registral de la presente resolución, en especial, de la declaración de culpable del concurso y de la inhabilitación de Don Jose Ramón, Don Juan Enrique, Don Pedro Francisco, Don Pedro Enrique y D. Carlos José.

Notifíquese a las partes la presente resolución. Contra la misma cabe recurso de apelación por parte de quien hubiese sido parte en la presente sección. De igual forma, se podrán reproducir todas aquellas cuestiones resueltas por los autos resolutorios de recursos de reposición y por las sentencias dictadas en incidentes concursales promovidos en la fase común o en la de convenio, siempre y cuando se hubiese formulado la oportuna protesta y se formule el recurso en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente.

Así lo acuerdo, mando y firmo.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, con inclusión del original en el Libro de Sentencias.