Sentencia CIVIL Nº 14/2021, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 305/2019 de 25 de Enero de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00014/2021

Modelo: N10250

CABALLEROS, 11, PLANTA SEGUNDA

Teléfono:926 29 55 25/55 98 Fax:926295522

Correo electrónico:

Equipo/usuario: E05

N.I.G.13071 41 1 2015 0019891

ROLLO de apelación civil RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000305 /2019-J.A.

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de PUERTOLLANO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000924 /2015

Recurrente: Samuel

Procurador: GUILLERMO RODRIGUEZ PETIT

Abogado: ENRIQUE JUAN DE NO COMA

Recurrido: Virginia, Zaida , Teodosio , Tomás

Procurador: JUAN VILLALON CABALLERO, ANA MARIA OSSORIO GONZALEZ , ANA MARIA OSSORIO GONZALEZ , JUAN VILLALON CABALLERO

Abogado: MARIA NURIA GARCIA MUÑOZ, GABRIEL OCHOA DELGADO , GABRIEL OCHOA DELGADO , MARIA NURIA GARCIA MUÑOZ

S E N T E N C I A Nº 14/21

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Doña Carmen Pilar Catalán Martín de Bernardo.

MAGISTRADOS

Don Ignacio Escribano Cobo.

Don Fulgencio Velázquez de Castro Puerta.

Doña Almudena Buzón Cervantes.

En Ciudad Real a veinticinco de enero de dos mil veintiuno.

Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial integrada por los Ilustrísimos Señores antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE PUERTOLLANO, en los autos 924/2.015 seguidos por los trámites del Juicio Ordinario y promovidos, como demandante, por DON Samuel, representado por el Procurador de los Tribunales Don Guillermo Rodríguez Petit y bajo la asistencia del Letrado Don Enrique Juan de No Coma contra DON Teodosio Y DOÑA Zaida, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Osorio González y bajo la asistencia del Letrado Don Gabriel Ochoa Delgado y contra DON Tomás Y DOÑA Virginia, representado por el Procurador Don Julíán Sanz Doctor y bajo la asistencia de la Letrada Doña Nuria García Muñoz, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S. M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Fulgencio VELÁZQUEZ DE CASTRO PUERTA, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos indicados la Ilustrísima Sra. Juez Doña María Cristina San Blas dictó sentencia con fecha 20 de noviembre de 2.018 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que, desestimando la demanda interpuesta por Samuel, representado por el procurador D. Guillermo Rodríguez Petit contra D. Teodosio, Zaida y contra Virginia y Tomás sobre reclamación de cantidad:

PRIMERO.- Absuelvo a los demandados de todos los pedimentos formulados contra ellos.

SEGUNDO.- Todo ello se entiende con expresa imposición a la actora de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó por el actor escrito de interposición de recurso de apelación en el que exponía los motivos en que se fundaba la impugnación y solicitaba la revocación de la sentencia en los términos que constan en su escrito. Admitido a trámite, se confirió traslado a las contrarias, quienes en el plazo legal presentaron sendos escritos de oposición al mismo interesando la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.-Remitidos los autos con los escritos de impugnación y oposición al mismo a esta Sala, una vez recibidos se acordó incoar el presente rollo y designar Ponente, procediéndose seguidamente a desestimar la solicitud de prueba propuesta en esta alzada y a señalar conforme al turno establecido la votación y fallo del presente recurso en la sesión celebrada al efecto el día veinte de enero de dos mil veinte.

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia impugnada desestima íntegramente la demanda en la que se ejercitaba acción personal de reclamación de cantidad por importe global de 415.906, 59 euros, bien en base al documento de préstamo personal y reconocimiento de deuda de 29 de octubre de 2.007 por importe de 380.406, 59 euros y al pago no documentado de 35.500 euros realizado por cuenta de los actores, ya sea por incumplimiento contractual ya sea por la acción subsidiaria de enriquecimiento injusto.

Considera, en apretada síntesis, tras rechazar la invocada falta de legitimación pasiva de la codemandada Sra. Virginia (FD II) que no ha existido buena fe en las relaciones entre las partes (FD III), sin que el documento de reconocimiento de deuda en que se funda parte de la pretensión permita acreditar la existencia de la obligación dada su falta de autenticidad constatada por la prueba pericial ni se haya acreditado pago alguno de 35.500 euros que redunde en beneficio de los codemandados (FD IV), negando que la grabación realizada a Don Teodosio lo justifique (FD V) al tiempo que no se ha demostrado la existencia de ningún enriquecimiento patrimonial de los codemandados en la cuantía reclamada.

Decisión que es combatida por el actor en un extensísimo escrito de interposición de recurso en el que tras una consideración desglosa toda una amalgama de motivos de impugnación que desglosa en infracción de las normas procesales (los primeros siete y el undécimo) y error en la valoración de la prueba (el octavo), asicomo otros dirigidos a rebatir los fundamentos de la sentencia (el noveno y décimo) en conexión con el anterior, interesando bien la declaración de nulidad de actuaciones por los motivos formales (los cinco primeros y el undécimo), bien la corrección de los antecedentes (caso del sexto y séptimo), bien la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda (caso del octavo).

Argumentario que es rebatido por los codemandados insistiendo en la inexistencia de las infracciones procesales denunciadas y en el acierto apreciativo de la evaluación del material probatorio que contiene la resolución recurrida e impone el fracaso del recurso.

Por obvias razones de metodología y sistemática se irán abordando los distintos motivos de impugnación siguiendo el orden en que han sido articulados por la parte recurrente.

SEGUNDO.-Al amparo de los art. 459, 134 y 161 de la LECivil en relación con el art. 24 de la CE se articula el primer motivo cuyo objeto es que cuestionar el emplazamiento del Sr. Teodosio y de su esposa la Sra. Zaida. Se sostiene que se debió verificar en el domicilio de su hijo y a través de éste, quién por demás recogió una copia al ser emplazado en su propio domicilio, interesando que se declare la nulidad y se aplique correctamente los preceptos legales denunciados como infringidos.

El motivo se desestima.

Basta con tener en cuenta que en la propia demanda se designa como domicilio de los citados codemandados tanto el sito en la AVENIDA000 de Mejorada del Campo (idéntico al de los codemandados Sres. Tomás y Virginia) como el de Mestanza ( CALLE000 núm. NUM000 de Ciudad Real), que fue precisamente el que propició y justificó que la competencia territorial para el conocimiento del litigio correspondiese a los Juzgados de Puertollano (FD VIII de su demanda), para rechazarlo.

No solo es un contrasentido y una incoherencia que se designe un domicilio alternativo a los demandados y una vez practicado el efectivo emplazamiento de los mismos en aquel se cuestione su idoneidad máxime cuando es el que consta en su certificado de empadronamiento y en él se practicó el emplazamiento en su persona invocando un deseo dilatorio por el hecho de que los otros codemandados nieguen que en aquel en que se les pretende emplazar aquellos residan cuando, como se ha expuesto, precisamente ese dato es el que da cobertura a la atribución de competencia territorial no sin obviar que tampoco se cumple el presupuesto que impone el citado art. 459 de la LECivil toda vez que no consta que se denunciase oportunamente la mencionada infracción, por demás inexistente.

Tampoco tiene ninguna lógica que se declare la nulidad de actuaciones, que es la pretensión que se articula y a la que no anuda ninguna otra consecuencia legal, salvo una insinuada declaración de rebeldía cuando ello contrasta con el hecho de que no se impugnase la diligencia de ordenación que tuvo por contestada la demanda (AC 43).

TERCERO.-También al amparo del citado art. 459 de la LECivil en relación con el art. 134 y 24 de la CE se denuncia que los codemandados Sres. Tomás y su esposa tenían que haber sido declarados en rebeldía procesal.

El motivo se rechaza.

El argumento esencial es que, tal y como hemos señalado, con independencia de que pueda o no existir un error en el cómputo de los plazos procesales, lo cierto y verdad es que el apelante no solo no impugnó oportunamente la citada infracción, no sirviendo a tal menester ni surtiendo efectos las manifestaciones llevadas a cabo en la pieza de medidas (f. 365 a las que se remite el apelante), sino que no ha recurrido la diligencia de ordenación de 3 de enero de 2.017, diligencia que ganó firmeza, por lo que ni denunció oportunamente la infracción procesal que ahora aduce ni se ha producido real y efectiva indefensión a la parte lo que veda a este Tribunal de la facultad de examinar y revisar en este instante procesal si la contestación de alguno de los codemandados se verificó en plazo o si debieron ser declarados en rebeldía.

CUARTO.- Mediante el siguiente motivo se denuncia, de nuevo, al amparo del artículo 459 de la LECivil en relación con el art. 218 y 326 de la LECivil y 24 de la CE y con los principios de inmediación e incongruencia.

El desarrollo argumentativo del mismo que pretende que se declare la nulidad de actuaciones para que se repongan las actuaciones al momento de la celebración de la audiencia previa para que la termine la juez que la inicio o un nuevo magistrado-juez titular se funda en que la audiencia previa inicial se suspendió para realizar alegaciones complementarias, posteriormente se citó para continuación suspendiéndose y finalmente se llevó a cabo ante otra juez que no unió la instructa aportada y difirió las alegaciones sobre documentos al trámite de conclusiones actuando contra los propios actos e infringiendo el principio de inmediación dado que quién la celebró desconocía los antecedentes y por ello admitió la prueba pericial caligráfica propuesta por uno de los codemandados en clara infracción del art. 326.2 de la LECivil.

El motivo se desestima.

La normativa reguladora de la nulidad de las actuaciones judiciales, que se contiene en los arts. 238 y ss. LOPJ , está inspirada en un criterio claramente restrictivo de la declaración de nulidad, a la par que conservador de dichos actos, que se manifiesta en diversos condicionamientos (...).

En este sentido, una reiterada doctrina jurisprudencial, tras diferenciar entre indefensión formal e indefensión material, solo otorga relevancia constitucional, a los efectos del art. 24.1 de la LECivil, a la segunda, entendida como entorpecimiento o limitación sustancial en la defensa de los derechos e intereses o abierta ruptura del equilibrio entre las partes, por lo cual la mera inaplicación o infracción de la norma procesal, que se identificaría con el concepto jurídico-formal de indefensión, si bien suele ser condición necesaria, no es suficiente para entender vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial sin que se produzca indefensión, ya que ello exige que exista un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio para los intereses del afectado ( SSTC 17 junio 1987 , 13 febrero 1989 , 22 octubre 1990 , 6 junio 1991 , 24 enero 1995 y 16 marzo 1999). La misma jurisprudencia viene señalando que la indefensión es irrelevante cuando es imputable a negligencia de la parte, ya que no puede alegar vulneración del derecho de defensa quien se coloca a sí mismo en la situación que la provoca, o quien no hubiera quedado indefenso de actuar con una diligencia razonablemente exigible.

Sobre esa base, por demás común a los anteriores motivos, resulta significativo y relevante que la parte actora, hoy apelante, no mostrase su oposición a la celebración ni recurriese posteriormente la misma limitándose a realizar meras objeciones o protestas puntuales a extremos diferentes a los que ahora fundamentan su pretensión, razón que impide constatar indefensión real y efectiva habilitante de la pretensión interesada.

Pero es que, además, no existe infracción del principio de inmediación. Se pretende fundamentar en el hecho de haber sido celebrada la audiencia previa por juzgador distinto al que la inició y al que presenció el juicio cuando es claro que la infracción del mencionado principio tan solo tiene lugar en el caso de que la sentencia hubiera sido pronunciada por juez distinto del que asistió a la vista y ante quien se practicaron las pruebas; exigencia que contempla el núm. 1 del artículo 194 de la LEC; sin que, por el contrario, se exija identidad entre los jueces que celebraron los distintos actos en que se desarrollo la audiencia previa y, finalmente, la vista.

En cuanto a la vulneración del principio de incongruencia que denuncia tan sólo lo es como anticipo a los dos motivos que a continuación expone referidos a la admisión de la prueba pericial propuesta por una de las codemandadas y a su consideración de ilícita, lo que será analizado a continuación.

QUINTO.-A través del siguiente motivo se denuncia la infracción del art. 459 de la LECivil en relación con el art. 218 de la citada Ley Procesal Civil por incongruencia en la admisión y práctica de prueba pericial sobre el documento número 14 de la demanda. Para ello se basa en que tan sólo cabe su realización a instancias de la parte que lo ha aportado una vez impugnado el documento por la contraria, situación que aquí no acontece por cuanto no cuestionó su autenticidad en la vista de medidas cautelares siendo cosa juzgada que vincula a los codemandados.

El motivo se desestima.

El contenido de las contestaciones a la demanda que realizan ambos codemandados es inequívoco en el sentido de que ambos expresamente niegan haber firmado el documento de referencia (hecho segundo de la contestación de Don Tomás y antecedentes y hecho segundo de la contestación de Don Teodosio). Igualmente, ambos impugnaron en la audiencia previa dicho documento señalando la falta de autenticidad del mismo en cuanto a sus respectivas firmas al tiempo que propusieron la realización de prueba pericial para el cotejo de firmas, prueba que fue admitida y cuya decisión que no recurrió la parte actora formulando recurso de reposición frente a su admisión, lo que, otra vez, impide el posible éxito del motivo al no existir indefensión por su realización para la parte.

En ese escenario fáctico no puede admitirse el motivo cuyo propósito es que se inadmita extemporáneamente una prueba pericial, cuya admisión y realización fue acordada por la juez de instancia y no resultó impugnada al ser útil y pertinente en función de las posturas de las partes, escudándose en el hecho, por demás poco claro y difuso de que en la vista previa de medidas cautelares no resultó impugnado aquel en cuanto a su autenticidad, cuando esa conclusión no se puede extraer sin más de aquella máxime cuando tampoco se dio la oportunidad de impugnarlo a uno de los codemandados y sin que conste expresamente que en ningún momento se aceptase ni admitiese la existencia y autenticidad del mismo, todo ello sin obviar el distinto alcance y contenido de la citada vista de medidas cautelares y la audiencia previa, de tal suerte que no necesariamente lo mantenido en aquella se proyecta o vincula en el posterior litigio sobretodo cuando es contradictorio con la postura que de forma clara y palmaria se mantiene.

Tampoco el hecho de que ordinariamente quién proponga la realización de dicha prueba sea la parte que lo presenta, tal y como lo señala el art. 326.2 de la LECivil, excluye e impide que la que lo impugna pueda proponer la práctica de la pericial de cotejo dirigida a adverar la falta de autenticidad del mismo pues una cosa es el valor probatorio de los documentos privados en cuanto a la autenticidad, fecha o personas que intervinieron, que es a lo que el artículo 326.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere al establecer que los documentos privados harán 'prueba plena' en el proceso cuando su autenticidad no sea impugnada, lo que justifica la realización del cotejo en caso contrario, y otra distinta es la interpretación efectuada por la sentencia recurrida de los documentos aportados y que no impide que el tribunal valore su contenido de acuerdo con las reglas de la sana crítica y junto con el resto de las pruebas aportadas a los fines de resolver la cuestión controvertida.

SEXTO.-Íntimamente vinculado con el anterior y también al amparo del art. 459 de la LECivil en relación con el art. 11 de la LOPJ se aduce la ilicitud de la prueba pericial practicada por quebrar derechos fundamentales, haberse obtenido sin autorización judicial y las reglas de su práctica, motivo que posteriormente reproduce en el ordinal noveno para rebatir el fundamento de derecho cuarto de la sentencia impugnada.

El eje fundamental en que se sustenta la impugnación es que teniendo por objeto la misma el documento 14 de los acompañan a la demanda,documento que incorpora una fotocopia cotejada con el número 87 del Libro Indicador de la Sección Segunda del Protocolo Notarial, para su realización se han empleado y utilizado no sólo el citado documento, sino los numerados con el 88 y 89, lo que se ha llevado a cabo sin autorización judicial ni solicitud obteniéndola ilícitamente lo que invalida el resultado de la prueba y la hace nula.

Ninguna duda cabe que el objeto de la pericia se limitaba al referido documento que figuraba en el cotejo con el nº 87, prueba para la que la perito consideró oportuno y conveniente desplazarse a la Notaria para examinar directamente el cotejo. Ello posibilitó, también, al tener conocimiento de que los cotejos siguientes, en concreto el 88 y 89, alcanzaban a documentos similares suscritos entre las partes que los examinase hasta tal punto de que así figuran referenciados en su informe (páginas 4 y 5), al igual que lo hace con los documentos indubitados que contienen las firmas de los Sres. Tomás y Teodosio.

Ante esa circunstancia fáctica, constatada en el propio dictamen, no se puede compartir la tesis del recurrente de que la prueba sea ilícita.

En efecto, una cosa es que el objeto de la pericia se altere o varíe, lo que no ha acontecido al circunscribirse única y exclusivamente al mencionado documento sin extralimitarse, y otra bien diferente es que para su realización se empleen como fuentes o elementos para su elaboración otros documentos que se han obtenido ilegalmente y cuya existencia ha incidido de forma relevante y trascendental en el resultado de aquella mutando o variando sus conclusiones hasta tal punto de que su resultado sería diferente de no haberse acudido a aquellos.

Y esto último aquí no acontece. En efecto, puede discutirse si se han quebrantado o no derechos del actor (no hay referencia alguna a qué derechos fundamentales se han vulnerado ni cuáles son sus consecuencias, es más no debemos ignorar que se trata de documentos referidos a las mismas partes); también puede discutirse que la perito debió pedir autorización judicial previa para obtenerlos o que se haya excedido en sus funciones, pero lo que no se puede admitir es que la utilización de los mismos haya sido determinante en el resultado de aquella hasta el punto de hacerla ilícita, extremo que hemos de descartar, no sólo por el propio contenido del dictamen sino por las claras y patentes respuestas que la perito dio al letrado de la parte apelante al excluir que su resultado fuese distinto de no haberlos tenido en cuenta en orden a que las firmas de los Sres. Teodosio y Tomás insertas en el mismos si eran suyas pero que no eran manuscritas sino escaneadas y puestas bajo la inscripción de sus nombres, como lo justifica en base a la observación directa de las firmas y al análisis de los trazos, excluyendo la hipótesis de que se tratase de documentos enviados vía fax que adujo el ahora apelante en la vista.

Por todo ello, el motivo fracasa.

SÉPTIMO.-Dentro de los denominados motivos de fondo se encuentran el sexto y séptimo cuyo objeto es que se corrijan los antecedentes de hecho de la sentencia.

Dejando al margen la imprecisa denominación empleada el hecho de que la impugnación se refiera a los antecedentes fácticos de la sentencia apelada justifica su rechazo no sólo porque en todo caso debían ser objeto de aclaración o corrección sino porque no se entiende en que resultan perjudiciales para la parte apelante no integrando el concepto de gravamen que habilita la interposición del recurso devolutivo al tiempo de que nula trascendencia tienen para la resolución de la litis al no afectar a la pretensiones articuladas en la demanda lo señalado en el resumen del antecedente fáctico primero o que no se haga referencia a que la audiencia previa fue suspendida o al devenir de su desarrollo.

OCTAVO.-Denuncia el octavo motivo del recurso, inserto dentro de los llamados de fondo, error en la valoración de la prueba como medio para refutar el fundamento tercero de la resolución recurrida.

El motivo se rechaza.

Inicialmente el actor-apelante en su escrito rector matizó en sus antecedentes que había tenido dos problemas con los demandados, uno en la Sociedad Mesta Grupo Inmobiliario S.L. del que trataba la deuda de esta demanda, y otro en la Sociedad Construcciones Villatar S.L., objeto de procedimiento aparte. Fundaba su reclamación en la documental que aportaba y sustancialmente en que la deuda que quedó reflejada en un documento de préstamo personal y reconocimiento de deuda firmado con fecha 29 de octubre de 2.007 por los Sres. Tomás y Teodosio, como deudor, y copropietario-avalista, por importe de 380.406, 59 euros documento que manifestó no podía aportar al haberse extraviado (hecho denunciado, doc. 13), sin perjuicio de que había sido cotejado notarialmente en expedientes de financiación, aportando copia cotejada (doc. 14), y en el abono de 35.500 que no se documentó pero que deriva de un abono que tiene origen en su cuenta y se realiza el día del acuerdo con Cajasol. Afirma que existe una conversación grabada con el Sr. Teodosio que reconoce ser avalista de su hijo y obligado al pago. Sobre esa base se ejercita vía incumplimiento contractual o subsidiariamente vía enriquecimiento injusto el importe de las referidas cantidades, esto es, 415.906, 59 euros.

Impugnada la autenticidad del documento de referido, esto es de la denominada póliza de préstamo personal con reconocimiento de deuda, por ambos codemandados en sus escritos de contestación a la demanda y negada la existencia de cualquier deuda argumentando que nunca existió el documento ni el acuerdo reseñado y que no adeudan nada afirmando que en contraprestación a los supuestos pagos el actor adquirió por precio irrisorio participaciones en sociedades de los demandados (caso de Construcciones Villatar Dos S.L.) con importante patrimonio inmobiliario o que suscribió escrituras de préstamos con garantías hipotecarias de los demandados que posibilitaron la percepción de numerario siendo finalmente realizadas las garantías, en la audiencia previa el apelante realizó alegaciones complementarias y aportó una amplia documental dirigida a acreditar la existencia de la deuda reclamada, siendo ella la premisa de la que parte todo el argumentario de su recurso, resultando expresivo que omita en este extremo cualquier referencia ni al documento inicial en que sustentaba su pretensión ni a las afirmaciones acerca de la existencia de otro ingreso por 35.500 euros.

La respuesta a esta preterición/omisión de cualquier error apreciativo sustentado en el análisis del citado documento de reconocimiento de deuda se encuentra, sin duda, tanto en el hecho de que, como ya hemos reseñado, no sólo fue cuestionada sino que resultó expresamente impugnada y negada la autenticidad del mismo al no corresponder a firmas manuscritas estampadas por los codemandados extremo que no sólo la parte actora no ha desvirtuado vía cotejo para que aquel pudiese gozar de fuerza probatoria sino que ni siquiera propuso ninguna prueba de índole pericial al respecto, lo que por aplicación del art. 217 de la LECivil, le impone soportar las consecuencias de su inactividad probatoria al no quedar demostrada la existencia del hecho constitutivo en que basa su pretensión, y sin que sirva de excusa el hecho, ya refutado anteriormente, de que no hubo impugnación en la vista de medidas cautelares.

Pero es que, a mayor abundamiento, por mucho que se discuta la admisibilidad de la práctica de la prueba pericial o su licitud, cuestiones ya dilucidadas en los anteriores fundamentos, la realidad es que la misma demuestra inequívocamente, sin lugar a dudas, en base a una simple observación directa y al análisis de los trazos que las firmas de los Sres. Tomás Teodosio no es manuscrita, sino que se encuentra escaneada, lo que le priva de autenticidad.

En definitiva y recapitulando, no se ha acreditado la existencia de la obligación dimanante del documento base de la pretensión ejercitada referida a la cantidad 380.406, 59 euros no sólo porque no se ha demostrado la autenticidad de aquel sino porque la prueba practicada en autos, valorada en su conjunto, ha demostrado que las firmas en el plasmadas no son manuscritas sino escaneadas lo que le priva de fuerza probatoria, a juicio de esta Sala.

Llegados a este extremo, esto es, descartada la existencia de obligación alguna dimanante del mencionado reconocimiento de deuda que justifique el éxito de la acción personal, el debate se ha de circunscribir a si existe el denunciado error valorativo en orden a la acción subsidiaria de enriquecimiento injusto que se articula en la litis y que abarca la reclamación de los 35.500 euros, que se dice no están documentados, en clara y palmaria contradicción con el cotejo 88 que aparece en el informe pericial.

En este extremo la respuesta de esta Sala no puede ser sino el rechazo del mismo.

Es cierto que en las alegaciones complementarias verificadas en la audiencia previa se introdujeron nuevos elementos y una amplia prueba documental que en gran medida desnaturalizo la acción ejercitada hasta el punto de dar lugar a un debate distinto y diferenciado al inicial articulado en clara contraposición no ya con lo inicialmente expuesto sino incluso con la afirmación antes mencionada de circunscribir el ámbito de la litis a la deuda dimanante de la sociedad Mesta hasta el punto de reservar las referidas a la otra mercantil a un procedimiento aparte.

Ante ese sustrato fáctico farragoso y confuso lo cierto y verdad es que la actividad probatoria desplegada, por muchas referencias que se realicen a diversas operaciones comerciales entre las partes, a sus distintos vínculos y contratos, al entramado de sus negocios con referencias a otras sociedades o con intervención de terceros ajenos, y apoyada en las distintas testificales que cada parte propone y en sus propias documentales, no ha permitido, tras una valoración global y conjuntad del acervo probatorio, acreditar que exista la deuda reclamada ni que se haya derivado un enriquecimiento injustificado para los demandados en base a pagos verificados por el actor que justifique el éxito de la acción subsidiaria. A tal efecto la documental aportada se torna en insuficiente para lograr el efecto pretendido sin que el cuadro de cuentas que figura en el recurso sirva para acreditarla cuando entra en contradicción con los hechos de la demanda, con la pretensión articulada en ella y con la oposición a la misma. Es más esta Sala al respecto no sólo comparte y asume las objeciones que contiene la sentencia en orden a los comportamientos de las partes, contrarios a la buena fe, sino que apoyándose en lo que señala la misma incide en que no se puede pretender que realice una pericial contable que permita, sin ninguna otra base que la documental suministrada en la que se entremezclan y confunden sociedades y personas, dilucidar si existe una deuda no justificada en favor del actor. Insistimos se echa en falta una pericia contable y una liquidación/rendición de cuentas que arroje luz sobre esos extremos.

Por ello, siendo deber probatorio de la demandante acreditar esos puntos al tratarse de hechos constitutivos de su pretensión debe ser ella quién soporte las consecuencias de su inactividad lo que se traduce en un rechazo de la demanda y del recurso.

NOVENO.-El siguiente motivo de impugnación discute el fundamento cuarto de la sentencia de instancia negando la valoración que se ha hecho de la prueba pericial, aspecto ya dilucidado en la presente resolución en el fundamento de derecho quinto, sexto y octavo a cuyo contenido nos remitimos sin que exista ningún error en la valoración de la prueba pericial que contiene la resolución de instancia.

DÉCIMO.-Por último y para finalizar queda por reseñar en orden a dar respuesta al décimo motivo del recurso que impugna el fundamento de derecho quinto que una cosa es que sea válido como medio de prueba la grabación obtenida por el actor de una conversación mantenida con el codemandado y aportada en soporte CD a los autos y otra bien diferente es el valor probatorio que el juzgador de instancia o la Sala le otorguen a la misma, extremo que ha de ponderarse teniendo en cuenta el resultado conjunto y global de la actividad probatoria desplegada.

Partiendo de ello, este Tribunal considera razonable, lógica y fundada la apreciación que realiza la juez de instancia en orden a que la misma por sí sola no se erija en pilar esencial para atribuir al codemandado la condición de avalista de un contrato que niega haber firmado, cuya autenticidad no ha reconocido y se ha probado no resultó firmado por aquel; si a ello le adicionamos que el contenido de la mencionada grabación en sí mismo no es expresivo, el contexto en el que se realiza, las circunstancias de edad y la finalidad perseguida con aquella no puede sino compartirse que aquella no puede servir para adverar los hechos de la demanda, esto es, la existencia de la deuda reclamada y la obligación de pago del citado en su condición de avalista.

UNDÉCIMO.-Al desestimarse íntegramente el recurso de apelación formulado es procedente imponer el pago de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante, todo ello de conformidad con el artículo 398.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de apelación formulado por la representación legal de Don Samuel contra la sentencia dictada el día 20 de noviembre de 2.018 por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Puertollano en los presentes autos de 924/2015 y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fue leída por el Magistrado Ponente, en el día de la fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que doy fe.