Sentencia CIVIL Nº 14/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 424/2020 de 14 de Enero de 2021

Encabezamiento

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(Rollo 424/20)

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCION CUARTA

ROLLO Nº 424/20

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE GRANADA

AUTOS DE JUICIO ORDINARIO Nº 59/19

PONENTE D. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN

SENTENCIA NÚM 14

ILTMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. ANTONIO GALLO ERENA

MAGISTRADOS

D. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN

D. JUAN FRANCISCO RUIZ-RICO RUIZ

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En la Ciudad de Granada a catorce de enero de dos mil veintiuno. La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 5 de Granada, en virtud de demanda de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, representado/a en esta alzada por el/la Procurador/a/ D/Dª Josefa Hidalgo Osuna y defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª Mª Rosario Teruel Consuegra, contra D. TOPPHAND SA, representado/a en esta segunda instancia por el/la Procurador/a/ D/Dª Marta de Angulo Pérez y defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª José Masats González y contra HANNIGAN & SONS SL la cual ha sido declarada en rebeldía.

Aceptando como relación los 'Antecedentes de Hecho' de la sentencia apelada, y

Antecedentes

PRIMERO.-La referida sentencia, fechada en 30 de abril de 2020, contiene, literalmente, el siguiente fallo: 'DESESTIMAR la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 contra las mercantiles HANNINGANS & SONS, S.L, en rebeldía, y TOPPHAND, S.L, sin costas.

ESTIMAR la demanda reconvencional interpuesta por la mercantil TOPPHAND, S.L contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, y en consecuencia anulo y dejo sin efecto los acuerdos adoptados en el Punto 4º de la Junta General Ordinaria de 12/04/2018 conforme al cual se acordó la posibilidad de requerir a mi representada la retirada de la chimenea, y en el Punto 1º de la Junta General Extraordinaria de 10/07/2018 que acordó la retirada de la chimenea, sin costas'.

SEGUNDO.-Sustanciado y seguido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, se dio traslado a las demás partes para su oposición o impugnación; elevándose posteriormente las actuaciones a éste Tribunal señalándose día y hora para Votación y Fallo.

TERCERO.-Han sido observadas las prescripciones legales de trámite. Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Moisés Lazúen Alcón.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia, dictada en 30-4-20 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Granada, en Juicio Ordinario 59/19, seguido por demanda de Comunidad de Propietarios DIRECCION000, frente a Topphand SL y contra Hanningan & Sons SL, que formuló reconvención, sobre propiedad horizontal, se interpuso por la representación de la Comunidad de Propietarios accionante recurso de apelación, que ha originado el Rollo 424/20 de esta Sala, que resolvemos y que articula en base a los siguientes motivos: a)Incongruencia extrapetita, e incongruencia omisiva. b)Error en la valoración de la prueba. c)Infracción de precepto legal. Por la representación de Topphand SL se impugnó la sentencia en el pronunciamiento sobre costas. Por la parte demandada se impugnó el pronunciamiento de costas.

SEGUNDO.-Recurso de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000.- Primer motivo.- Reprocha a la sentencia que incurre en vicio de incongruencia extrapetita y omisiva. Pues bien como ha dicho esta Sala en sentencia de 17/6/2020, la congruencia de la sentencia impone la adecuación de su parte dispositiva con las pretensiones de las partes expresadas en los escritos rectores del procedimiento. La jurisprudencia se refiere a la racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos que las fundamentan, pero no a una literal concordancia, y por ello guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base táctica aportada por los contendientes, le está permitido al órgano judicial establecer un juicio crítico de la manera que entiende más ajustada ( STS de 30-6-83, 23-2- 89 y 28-1-91).

La congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se someta, a su potestad en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; 114/2003, de 16 de junio, FJ 3; ó 174/2004, de 18 de octubre, FJ 3; entre muchas otras).

Viene definiendo una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium.

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada, ( STS de 13 de junio de 2005). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988, y 20 de diciembre de 1989). En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndole o denegándolo en todo o en parte ( STS de 4 de octubre de 1993). Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988, 1 de octubre de 2010 y 25 de noviembre de 2016).

Desde la perspectiva que ha quedado señalada, entiende este Tribunal 'ad quem', que no puede reprocharse a la sentencia vicio de incongruencia extra petita pues la sentencia resuelve todos los temas planteados en los escritos rectores, y solo eso, que fueron la ampliación y sustitución hasta la ampliación y sustitución hasta la cumbrera de la instalación anteriormente existente. Y es que la pretensión de la demanda principal era que, según la Comunidad accionante 'la colocación del tubo o chimenea de extracción de humos supone una modificación de los elementos comunes y condena a los demandados a la retirada de la obra, quitando la chimenea que han construido en zonas comunes sin autorización de la comunidad demandante, volviendo a su estado primitivo...' En tanto que la demandada, en reconvención, postuló la nulidad contenida en el punto 4 del Acta de la Junta de 12-4-08, y punto 1 del Acta de 10-7-18. Y a ello da cumplida respuesta la apelada sentencia, máxime cuando la correlación o concordancia entre lo peticionado por las partes y el fallo de la sentencia, en que consiste la congruencia, no puede ser interpretada como exigencia de un paralelismo servil del razonamiento de la sentencia con las alegaciones o argumentaciones de las partes ( STS 27-3-08).

Y es que hay congruencia allí donde la relación entre el fallo de la sentencia y las pretensiones procesales de las partes no está sustancialmente alterada. A su vez esta relación no debe apreciarse exigiendo una conformidad literal y rígida, sino racional y flexible. Siempre que se respete la 'causa petendi' de las pretensiones de las partes, es decir, el acaecimiento histórico o relación de hechos que sirven para delimitarlas, el deber de congruencia es compatible con un análisis crítico de los argumentos de las partes, es incluso, con el cambio de punto de vista expresado con el tradicional aforismo 'iura novit curia' siempre que ello no suponga una mutación del objeto del proceso que provoque indefensión, extremo que, como ya hemos apuntado, no acontece en el supuesto que analizamos.

Y en relación a la alegada también incongruencia omisiva debemos señalar que para que pueda alegarse la existencia de una vulneración procesal del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por incongruencia omisiva de la sentencia, es requisito previo que se haya intentado en tiempo y forma la petición de complemento de la resolución, conforme a lo previsto en el; por lo que la falta de ejercicio de tal remedio impide a las partes plantear en un recurso devolutivo la incongruencia omisiva en la apelación ( artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Aunque se examinara desde la perspectiva de la posible existencia de incongruencia por omisión, debe ser desestimada, pues no se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ya que la recurrente no solicitó la subsanación de la sentencia. En consecuencia, no se cumplió la carga procesal impuesta a las partes en el citado precepto, que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, y al no hacerlo así pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso. Su inobservancia excluye la indefensión, en cuanto su estimación exige que la parte no se haya situado en ella por su propia actuación ( TS. 31 de diciembre de 2010, 5 de noviembre de 2010), 28 de junio de 2010, 12 de noviembre de 2008 y 16 de diciembre de 2008).

El artículo 215.2 Ley de Enjuiciamiento Civil), mediante la petición de complemento de la sentencia , otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 Ley de Enjuiciamiento Civil , y extraordinario por infracción procesal, conforme al, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2014), 28 de junio de 2010, v12 de noviembre de 2008), 16 de diciembre de 2008). Consecuentemente con lo expuesto, se rechaza el primer motivo del recurso.

Segundo motivo.- Reprocha a la sentencia que incurre en error valorativo de la prueba, en las alegaciones 9ª a 11ª. Pues bien, partiendo de la base de que, aun cuando por virtud del presente recurso de apelación, la Sala cuenta con la facultad de revisar con plena jurisdicción el material probatorio aportado al proceso, tal actuación debe partir de la consideración de que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de primer grado, sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por quien ha presidido el acto solemne del juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad. Afirmación a la que debemos añadir la consideración de que el uso que haya hecho Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente la sentencia ( STC 17-12-85, 23-6-86, 13-5-87, 2-7-90, 4-12-92 y 30-10-94, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo', de tal magnitud y diafanidad, que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada ( SAP Pontevedra 14-7-11). Partiendo de esa base, repetimos, adelantamos ya el fracaso del motivo. En efecto, en primer término, el punto 4 del Acta de la Junta de 12-4-08 recoge: 'Instalación de chimenea en zona común sin consentimiento de la Comunidad. En ningún momento por parte del propietario del local se ha pedido autorización a la Comunidad para proceder a la citada instalación, por lo que la chimenea está instalada sin consentimiento de la Comunidad, causando ruidos, vibraciones y molestias prácticamente todo el día. Si estos ruidos persisten la Comunidad se verá obligada a volver a comunicarlos al propietario del local, concediendo el plazo que estima conveniente para que sea retirada. Dª Sabina manifiesta a los presentes 'por parte de la presidenta nos abrió la puerta personalmente y consintió, por lo que entendimos que teníamos el consentimiento por parte de la Comunidad'. Tal cláusula, que no admite más interpretación que la literal, obliga a entender dos consecuencias: 1)Que la autorización se entiende conferida, en el caso de que los ruidos, vibraciones etc no persistan. b)Que si no persisten, no vendrá obligado a retirarla.

Por su parte, en la Junta extraordinaria de 10-7-18, consta como único punto 'instalación de tubo de chimenea en patio de luces sin autorización por parte de la Comunidad. Nombramiento de abogado y procurador para emprender las acciones legales que procedan'. Pues bien, la correcta resolución de la alzada exige poner de manifiesto, como recoge la apelada sentencia, que la nueva tubería, aunque no contaba con la autorización de la Comunidad (instalada en septiembre de 2017), sustituía a otra anterior instalada desde que entró en funcionamiento el local y que, al estar situada en la base del patio de luces, evacuaba los humos hacia las distintas plantas.

A partir de ahí, comparte este Tribunal el argumento de que al tratarse -como se ha dicho- de retirada de elementos u obras ejecutadas sin autorización de la Comunidad, la obligación solicitada es una consecuencia de las relaciones obligacionales que surgen por la pertenencia del demandado a una Comunidad de propietarios sometida al régimen de LPH, por lo que el plazo prescriptivo sería el del Art. 1964 del Código Civil, esto es, en la actualidad, de 5 años. Luego la acción ejercitada por la comunidad no está prescrita, pero tampoco transcurrió tiempo bastante para considerar que la pasividad de la Comunidad (la chimenea nueva se instaló en septiembre de 2017), para entenderla como consentimiento tácito. Ahora bien, como certeramente señala la apelada sentencia, en argumento que hace suyo este Tribunal ad quem, la tubería instalada era una sustitución de otra para ajustarla a la normativa, y que la tubería resulta esencial para el adecuado funcionamiento del local instalado en el bajo. La impugnación de los acuerdos que hace la demandada, en vía reconvencional, 'sitúa el debate en la conformidad, o no, a la Ley o a los estatutos de dichos acuerdos, o si los mismos suponen un abuso de derecho o ser contrarios a las actas de la propia Comunidad. Y cita en apoyo la sentencia de la AP de Madrid de 5-2-16, que, en lo necesario, transcribimos

No se niega que por la jurisprudencia se viene declarando la imposibilidad de crear unilateralmente una servidumbre de evacuación de humos a través de los patios interiores de luces o de ventilación de las edificaciones, y como ha pretendido la actora, al suponer una modificación de elementos comunes que debe contar con autorización unánime de la comunidad de propietarios por gravar además la propiedad de los restantes comuneros. Lo que ocurre es que tratándose de un local al que ni los Estatutos ni el título constitutivo le prohíben dar un uso determinado, y dado que ya vino siendo utilizado como garaje por su legítimo propietario - al ser como se dijo uno de sus posibles destinos naturales, desde el momento en que se accede al mismo por una rampa para vehículos, - cualquier negativa de la Comunidad que lleve a impedirle la ejecución de las obras exigidas por la legislación urbanística para que pueda seguir utilizándolo como tal, incurriría en una situación de abuso de derecho, habida cuenta que mediante la pericial practicada a instancias de la actora ha quedado suficientemente acreditado que la ocupación del patio común interior del edificio que actualmente sólo alberga la salida o conducción de los gases provenientes de la caldera de la calefacción central del inmueble, es absolutamente inocua para los distintos comuneros y para el edificio en general, sin que conste o se acredite por parte de la Comunidad la existencia del más mínimo perjuicio por el hecho de instalarse en él la chimenea de evacuación de gases al exterior del sistema de extracción forzada-ventilación que para su uso como garaje requiere la actual normativa urbanística, por tratarse de un espacio bajo rasante.

La referida Sentencia de esta Sala resolvía el recurso de apelación interpuesto contra una Sentencia de instancia, que no dedujo la existencia de abuso de derecho en el acuerdo denegatorio de una Comunidad que prohibió la instalación de una chimenea de evacuación de humos y gases que requería la Administración, para que en un local integrado en el inmueble se pudiera continuar con la actividad de servicio de cafetería que venía desarrollándose sin la oportuna licencia, a diferencia de lo que ocurría con la de obrador o pastelería y degustación de pasteles, que también venía explotándose desde antiguo.

(...)

Como puede constatarse, tal doctrina es plenamente aplicable al supuesto de autos.

En sentido similar vino a pronunciarse la STS de 27 de abril de 1.994 también invocada por la actora en su escrito de recurso, en la que ni siquiera la actividad para la que se requería la obra a ejecutar o la afectación de los elementos comunes, venía aún desarrollándose en el local por exigirse para la concesión de la oportuna licencia de apertura, siendo aquélla conforme a su destino por tener el carácter de comercial o industrial y no existir limitaciones al respecto, salvo las previstas en el art. 7.2 de la LPH, y lo que no tampoco era el caso:

'Tercero.- El mismo inviable destino alcanza al otro motivo de casación, ya que considerar, como en el desarrollo del motivo se expone, que la autorización de apertura en un mero tabique común de una puerta de emergencia, que es la que la sentencia otorga, supone de una parte, modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo para las que la norma del núm. 1 del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal, exige unanimidad de la Junta de Propietarios, a la vez que vulneración del derecho de propiedad de los elementos comunes que salvaguarda el párrafo 1.° del artículo 7 de la misma Ley , es omitir que ni la expresada limitación que 'para el mejor uso y disfrute' de los elementos comunes se establece en el título constitutivo, plasmado en la escritura de 16 de enero de 1961, puntualizando que, en cuanto atañe al local núm. 1 de la planta sótano, este no disfruta de otros elementos comunes que los de aguas limpias y residuales, ni el acuerdo denegatorio de la petición formulada por el propietario del local, de apertura de la citada puerta, adoptado por los asistentes a la Junta celebrada el 29 de junio de 1989 por motivos que, en la propia acta de la Junta se consideran de no conveniencia ante la seguridad que la pérdida de control que el nuevo hueco supondría, encuentran encaje entre los acuerdos que la normativa legal declara sustraídos a la potestad de la comunidad por razones de menoscabo o alteración de la seguridad del inmueble ni superado este obstáculo, puede desconocerse la extralimitación del acuerdo comunitario que deniega al comunero, propietario de un local que, en el título constitutivo, tiene el carácter de comercial o industrial 'en el que, por tanto, dice el título, pueden ejercerse toda clase de actividades comerciales e industriales'.... sin más limitación que las legal o estatutizante previstas ( artículo 7 'in fine' de la Ley de Propiedad Horizontal), una autorización de salida de emergencia sólo en caso de incendio, a través de un tabique a un elemento común del inmueble, precisamente exigida por la correspondiente Ordenanza Municipal, como requisito inexcusable para la licencia de apertura del local a la actividad comercial prevista en el título, no obstante que la salida en cuestión, sobre no alterar la estructura del edificio, se ofrece proyectada por el lugar que la propiedad señale y dotada, de elementos tales que garanticen la seguridad del inmueble en todo caso, y el cese y vuelta al primitivo estado cuando las Ordenanzas o el destino del local varíen. De suerte que la negativa comunitaria viene a dejar prácticamente sin contenido económico el derecho del propietario sobre el local, no obstante su pretensión de utilizarlo con arreglo al destino que el título constitutivo le atribuye y en las condiciones de buena fe e intrascendencia para el derecho de los demás que a la Junta le fueron ofrecidas y que debieron determinar una actuación civiliter que la sentencia impugnada impone'. A partir de lo expuesto, la conclusión no puede variar de la que se contiene en la apelada sentencia. En efecto, los Estatutos de la Comunidad no consta que prohíban el funcionamiento de un negocio como el que existe en los bajos del edificio en cuestión. Por eso se instaló hace años, sin que se haya acreditado oposición desde su inicio (al parecer desde 1989) y a lo anterior se añade algo que resulta definitivo. En la Junta de 12-4-08 no se acordó la retirada de la chimenea, que sustituía a la anterior, para aportarla a la normativa, sino que 'si estos ruidos persisten, la Comunidad se verá obligada a volver a comunicarlos al propietario...), y que la presidenta y propietaria del NUM000, Dª María Cristina, se comprometió a que en su piso se efectuaran comprobaciones técnicas. A partir de ahí, y dado que no se ha acreditado que se vulnere el Art. 7 LPH y que el informe de ensayos acústicos efectuado en febrero de 2018, que por rotundidad y claridad, permite concluir que los 'niveles medidos (muestras 1, 2 y 3) procedentes de la actividad de Café Bar con música Hanningan y Sons 'no superan los valores límites establecidos para este caso', la pretensión de la demanda principal no debe prosperar y sí la de la reconvención, como efectúa la sentencia combatida, que por ello debe ser íntegramente confirmada, con paralelo rechazo del recurso planteado por la Comunidad de Propietarios y con imposición a la misma de las costas de la alzada ( Art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Y todo ello, sin desconocer la doctrina del TS (en sentencia de 17-1-11, 9-5-13 ó 16-3-16, que no resultan aplicables, por lo expuesto.

TERCERO.-En relación a la impugnación del pronunciamiento sobre costas, que efectúa la parte demandada, su improcedencia es manifiesta a la vista del argumento de la sentencia que se apoya y justifica en las serias dudas de hecho en relación a la intensidad de los ruidos y vibraciones y en cuanto al consentimiento tácito. Se confirma el mismo, y se impone a dicha parte las costas de su alzada ( Art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,

Fallo

La Sala ha decidido, con desestimación de los recursos interpuestos, confirmar la sentencia dictada en 30-4-20 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Granada, con imposición a cada apelante de las costas de su respectiva alzada.

Dese al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación, por interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.