Sentencia CIVIL Nº 14/2021, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 609/2020 de 08 de Enero de 2021

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000609/2020

J

SENTENCIA NÚM.: 14/21

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOSDOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA DON ANTONIO PEDREIRA GONZALEZ DON JORGE DE LA RÚA NAVARRO

En Valencia a ocho de enero de dos mil veintiuno.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA JORGE DE LA RUA NAVARRO,el presente rollo de apelación número 000609/2020, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000006/2018, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a THE ENFORCEMENT ORGANIZATION SL, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña SERGIO ORTIZ SEGARRA, y de otra, como apelados a AGRO SOL MEDITERRANEA SL y MARIA LUISA SA EXPLOTACIONES AGROPEGUARIAS representado por el Procurador de los Tribunales don/ña NATALIA DEL MORAL AZNAR, en virtud del recurso de apelación interpuesto por THE ENFORCEMENT ORGANIZATION SL.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE VALENCIA en fecha 10-12-2019, contiene el siguiente FALLO: ' QUE DEBO ACORDAR y ACUERDO DESESTIMAR la demanda, sin que proceda imposición de costas.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por THE ENFORCEMENT ORGANIZATION SL, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes relevantes.

1º).- Las parte actora del presente procedimiento, The Enforcement Organization, S.L. (en adelante, TEO) suscribió con la demandada, María Luisa, S.A. Explotaciones Agropecuarias un acuerdo de sublicencia con número 19222 de material vegetal de mandarino Orri en fecha de 17 de junio de 2015.

2º).- En fecha de 22 de julio de 2016, María Luisa, S.A., Explotaciones Agropecuarias cedió la sublicencia que había adquirido a la otra demandada, Agrosol Mediterránea, S.L. (en adelante Agrosol) con el consentimiento de la actora.

3º).- La cesión se consideraría ejecutada de forma definitiva e irrevocable en el momento en que se cumpliera la condición a que se refería la cláusula 5 del contrato. Dicha cláusula rezaba: '5.1 La Eficacia de este contrato se encuentra supeditada al cumplimiento de la condición suspensiva establecida en esta cláusula 5.2 en un plazo de 60 días naturales desde la firma de este documento. Si la condición suspensiva no se ha cumplido en el referido plazo de 60 días se considerara que la misma no puede ser cumplida de forma definitiva y la cesión del Acuerdo Cedido no tendrá efecto ni podrá ser llevada a cabo. En tal circunstancia se considerará que el Cedente sigue manteniendo los derechos a explotar la variedad y las condiciones señaladas en el Acuerdo Cedido y el Cesionario no ha adquirido ni podrá adquirir esos derechos. Adicionalmente, cualesquiera cantidades entregadas por las partes en el marco de este Contrato tendrán el destino referido en la cláusula 1.2 precedente. 5.2 Este contrato se somete a la condición suspensiva de que en el plazo de 60 días naturales desde su firma se verifique a la entera satisfacción de TEO, o de cualquier tercero nombrado por éste, que el Cesionario no dispone de plantas no regularizadas de la variedad vegetal Orri. Para la determinación del cumplimiento de la referida condición, TEO, dentro del plazo de 60 días antes referido, tendrá la facultad de llevar a cabo todas las comprobaciones necesarias, así como las inspecciones físicas señaladas en la cláusula 3.1, lo cual será definitivo y determinará si si ha producido el cumplimiento de la condición suspensiva o no. El Cesionario se compromete a realizar todas las acciones necesarias para posibilitar las inspecciones que puedan ser requeridas por TEO o por terceros en su nombre. De no haberse podido realizar las inspecciones demandadas por TEO en el plazo de 60 días antes señalado se considerará que la condición suspensiva no ha sido cumplida .Por el contrario, de no haber solicitado la realización de las auditorías TEO o algún tercero de su nombre en el plazo de 60 días antes señalado, la condición suspensiva se entenderá cumplida. 5.3 Las Partes se comprometen a realizar todas las actuaciones que sean convenientes o necesarias para que la condición suspensiva establecida en este contrato se cumpla en plazo.Asimismo, el Cedente y Cesionario manifiesta que en la actualidad se dan las condiciones necesarias para el cumplimiento de la misma.'.

4º).- La sentencia de la instancia, en contra de lo dispuesto en el escrito de oposición al recurso de apelación, consideró que esta condición era suspensiva pues entendía que la eficacia del contrato dependía de un acontecimiento futuro. A saber, que TEO verificara la parcela donde Agrosol lleva a cabo su explotación agraria y comprobara que no tiene árboles de la variedad o con injerto Orri. En tal caso, el contrato surtiría efectos. Y esta verificación debía realizarse en el plazo de 60 días naturales desde la fecha de la firma del contrato. Caso contrario, se entendería la condición cumplida y el contrato produciría sus efectos. Así lo dice la sentencia cuando señala: 'En el presente caso, se considera que la cláusula 5.1 y 5.2 establecen una condición suspensiva, pues la validez del contrato queda a expensas de la verificación de cumplirse la condición, y cumplida ésta, o transcurrido el plazo de 60 días naturales, el contrato despliega todos sus efectos, particularmente, el Cesionario puede ejercitar de forma plena los derechos que le otorga la cesión de sublicencia'.

5º).- Sentado lo anterior, la sentencia de la instancia hizo un razonamiento a fin de comprobar si la condición se había cumplido o no. Y, en este sentido, lo hizo desde una doble vertiente.

En primer lugar, analizó si la verificación por TEO se había producido en el plazo de los 60 días desde la firma del contrato. Y llegó a una conclusión positiva: 'De la valoración de la prueba, no existen pruebas de descargo que permitan dudas de la visita efectuada por el pedido D. Balbino en la fecha que indica su informe 24 de agosto de 2016. Efectivamente, si bien es cierto que el informe de auditoria es escueto, y que, salvo la manifestación del perito, no existen ni acta de constancia de la visita, ni tampoco fechas en las dos fotografías adjuntas que permitan saber si éstas se hicieron en fecha 24 de agosto de 2016 o en otra, y que la fecha de firma del informe es de octubre de 2016; más cierto es que el perito se ha ratificado en el acto de juicio la fecha de la visita y ha afirmado que fue Benigno fue quien le acompañó en la visita (minuto 25:36 Cd3 Juicio), misma persona que también acompañó al perito D. Bienvenido (minuto 40:55 Cd3 Juicio). No hay otras pruebas de descargo más allá de las meras conjeturas, que puedan restar validez a las manifestaciones en torno a la fecha de realización de la visita'. Y, aunque no lo dice, la sentencia da por supuesto que la verificación supuso el hallazgo de material vegetal de la variedad Orri. Así, en el siguiente punto, dice que: 'Ambos informes coinciden en la existencia de material vegetal de la variedad 'Orri' (pagina 2 y 4 Documentos 9 y 1 de la demanda, respectivamente), lo cual no es discutido por la parte codemandada AGROSOL MEDITERRANEA SL.'.

Por eso, en segundo lugar, analizó si el material vegetal que se encontró en la inspección que se hizo a instancia de TEO era anterior a la fecha de la formalización o firma del contrato. Y, en este punto, concluyó que: 'solo en el informe del perito D. Balbino se hace mención a la que el materia vegetales de la variedad 'Orri' hallado en la parcela de la codemandada es anterior a 22 de julio de 2016, pues el informe de D. Bienvenido no dice nada al respecto. Por otra parte, si bien ambos peritos han indicado que la antigüedad del material vegetal de 'Orri' era de unos 2 años, nada se dice en los respectivos informe periciales. Por otra parte, en el informe del perito D. Balbino, al igual que en el informe de D. Bienvenido, no se explica el porque se llega a la conclusión de que el material vegetal es anterior al 22 de julio de 2016. Es cierto que en el acto de la vista se ha explicado de una forma sucinta porque consideran que los injertos son anteriores al 22 de julio de 2016, pero dicha explicaciones deberían de haber estado contenidas en los informes. Todas estas circunstancias hacen que, para este Juzgador, a través de los informes no se considere suficientemente acreditado que el material vegetal hallado en la parcela de la mercantil codemandada AGROSOL MEDITERRANEA SL fuera anterior al 22 de julio de 2016'.

6º).- Por lo anterior, la sentencia de la instancia considera que no se ha producido incumplimiento contractual y desestima la demanda.

SEGUNDO.-Delimitación del recurso de apelación. Acerca de la valoración de la prueba de la instancia. Valoración de la Sala.

La parte actora recurre en apelación la sentencia y, en esencia, argumenta que la valoración de la prueba realizada por el juez a quo es ilógica. Así dice que no puede entenderse como, al referirse a la discusión acerca de la fecha de la visita del perito a la plantación, el juez indique expresamente: 'no hay otras pruebas de descargo más allá de las meras conjeturas, que puedan restar validez a las manifestaciones en torno a la fecha de realización de la visita', para concluir que la afirmación del perito debe ser suficiente ante la inexistencia de prueba en contrario y, a continuación respecto a la edad de la plantación el mismo juez decida ignorar las conclusiones de hasta dos peritos ingenieros agrónomos especialistas en este tipo de variedad vegetal que además visitaron personalmente la plantación. Y concluye que el primero de los peritos lo refiere expresamente en su informe y lo ratificó en el acto del juicio. El segundo de los peritos, si bien no incluyó la edad de la plantación en su informe, sí que la aseveró en el acto del juicio a instancias de esta representación procesal.

Valoración de la Sala.

Como ya declaró la Audiencia Provincial de Alicante en sentencia de 25 de enero de 2002: ' la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerla a los Juzgadores. Cabe añadir que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga, y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.'.

Por tanto, en el presente caso, la Sala debe comprobar si el juez a quo ha realizado una valoración de la prueba que sea irracional, arbitraria o ilógica. Examinado el material probatorio aportado por las partes al procedimiento, esta es la conclusión a la que ha llegado esta Sala.

En primer lugar, debe de partirse de que el juez a quo da por probado que la verificación por TEO se había producido en el plazo de los 60 días desde la firma del contrato. Y ello lo afirma a pesar de que ' no existen ni acta de constancia de la visita, ni tampoco fechas en las dos fotografías adjuntas que permitan saber si éstas se hicieron en fecha 24 de agosto de 2016 o en otra, y que la fecha de firma del informe es de octubre de 2016'.Sin embargo, da por probado este hecho porque ' el perito se ha ratificado en el acto de juicio la fecha de la visita y ha afirmado que fue Benigno fue quien le acompañó en la visita (minuto 25:36 Cd3 Juicio), misma persona que también acompañó al perito D. Bienvenido (minuto 40:55 Cd3 Juicio)'.Esto es, da por probado el hecho por las manifestaciones que realizan los dos peritos en el acto de la vista. Y esta valoración probatoria del juez a quo sí que se comparte puesto que, visionado el vídeo de la grabación, resulta que el perito así lo manifestó en su comparecencia en el juicio. Y lo aseguró a preguntas del letrado de la parte demandada. Pues bien, como se dirá más tarde no hay dudas sobre la imparcialidad de este perito por mucho que sea de parte.

Es importante señalar que la parte demandada no combatió esta valoración probatoria del juez a quo en el escrito de oposición al recurso de apelación (dado que no podía formular impugnación al recurso). Por ello, este hecho se convierte en incólume.

Así las cosas, no parece que sea lógico y racional que este hecho se dé por probado -pese a la inexistencia de acta de constancia de la visita y de fecha de las fotografías acompañadas al informe pericial- porque así se afirmó por los dos peritos en el acto de la comparecencia en el juicio pero, sin embargo, no se dé valor probatorio a las afirmaciones de ambos peritos en el juicio en las que dijeron que el material de la variedad Orri que había en la finca era anterior a la fecha de 22 de julio de 2016. Esto es, si los peritos en su comparecencia son creíbles para un hecho no se entiende por qué no son creíbles para el otro cuando no hay explicación de esta forma de valoración distinta por parte del juzgador en la sentencia.

En segundo lugar, es claro, y así se reconoce por el juzgador, que el informe del Sr Balbino sí que advirtió en su propio informe que el material era anterior al día 22 de julio de 2016. Por tanto, no se trató de un hecho nuevo que se puso de manifiesto en el acto de la comparecencia del juicio.

En tercer lugar, el juez a quo señala que ' es cierto que en el acto de la vista se ha explicado de una forma sucinta porque consideran que los injertos son anteriores al 22 de julio de 2016, pero dicha explicaciones deberían de haber estado contenidas en los informes'.

Para empezar, como se ha dicho, el informe del Sr Balbino sí que contiene la explicación en su informe de este hecho.

Pero, además, esta argumentación probatoria tampoco se comparte como lógica en la valoración de la prueba realizada por dos razones:

Primero.- La sentencia de la instancia entra a valorar, como un hecho determinante para el cumplimiento de la condición que daba lugar a la eficacia del contrato, algo que no está incluido en la cláusula quinta del contrato. A saber, que el material vegetal Orri allí encontrado debe tener una antigüedad anterior al día 22 de julio de 2016, fecha de la firma del contrato. Esto es, en ningún momento, se dice en la cláusula quinta ni en el resto del contrato que el material Orri de la finca que se encuentre en el interior de la finca inspeccionada deba tener antigüedad anterior a 22 de julio de 2016. Lo que se dice, simple y llanamente, es que no puede existir, en la finca, material vegetal de la variedad Orri no autorizado por lo que es indiferente la antigüedad que tenga. Obviamente, no se podrá tener por incumplida la condición si el material Orri que se encuentre en la finca tiene su origen en la autorización para su uso en virtud del contrato de cesión de sublicencia. Esto es, el material que, en su caso, se hubiera plantado o injertado tras la firma del contrato y en virtud de éste. Ahora bien, se tendrá por incumplida si, en la finca, hay material Orri cuando se hace la verificación que se haya plantado o injertado sin autorización del titular de la obtención vegetal. Es decir, se tendrá por incumplida la condición cuando se encuentre material Orri que se ha plantado o injertado sin autorización, sea de fecha anterior o posterior al 22 de julio de 2016. Por ello, es irrelevante el hecho de la antigüedad que tenía el material encontrado en la finca por la inspección pues lo relevante es que dicho material había sido plantado o injertado sin autorización y ello suponía el incumplimiento de la condición. Por ello, la sentencia desestima la demanda sobre la base de un hecho que no está incluido en la condición y ello determina que ese hecho no permite considerar que la condición estaba cumplida y que, por ello, no había derecho del demandante a peticionar la declaración de incumplimiento del contrato.

Segundo.- Por lo anteriormente razonado, el objeto de los informes periciales se limitaban a comprobar si había material plantado o injertado con variedad Orri en la finca. O, lo que es lo mismo, no tenía sentido que su objeto fuera determinar, además, en qué fecha se había plantado o injertado (y ello, a pesar de que el Sr Balbino manifestó que sí que había sido objeto de su informe). Por ello, en contra de la argumentación del juez a quo, no era necesario. Pero es que, además, el artículo 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone, entre otras cosas, que se podrá pedir al perito compareciente ' respuestas a solicitudes de ampliación del dictamen a otros puntos conexos, por si pudiera llevarse a cabo en el mismo acto'. En el presente caso, es evidente que la fecha de plantación o injerto del material Orri es un punto conexo por lo que podía ser objeto de la comparecencia. Por tanto, si el juez consideraba que el informe era incompleto, la ampliación del mismo sobre un punto conexo por las aclaraciones realizadas en la comparecencia del juicio lo completaba. Por ello, no se comparte la afirmación del juez a quo en el sentido de que tal extremo fáctico debía de haberse hecho valorar en el informe pericial.

En cuarto lugar y sentado que no era necesario que los informes razonasen la fecha del material Orri encontrado en la finca y que sí que era posible tal aclaración en el acto de la comparecencia, no se considera suficientemente lógica la afirmación del juez a quo de que la explicación que dieron fue 'sucinta'. Y ello porque no se explica por qué una explicación sucinta no es suficiente para dar por acreditado el hecho. En efecto, lo que se debe es valorar la explicación que se da y, a continuación, comprobar si es razonable o creíble o no. En el presente caso, esta Sala considera que, tratándose los peritos de ingenieros agrónomos o agrícolas que además están acostumbrados a ver este tipo de árboles e injertos y habiéndose dado por probado que sí que estuvieron en la finca, la experiencia es un elemento de juicio suficiente para considerar como creíble que la plantación con material Orri era anterior a 22 de julio de 2016.

Pero, es más, esta Sala, visionado el vídeo de la grabación, no comparte que la explicación fuera sucinta sino que se considera creíble y completa. Así, el Sr Balbino dio una explicación lógica a la razón por la que consideraba que los injertos que había en el campo de la variedad Orri eran anteriores a 22 de julio de 2016. Indicó que los injertos tenían que tener más de un año porque, caso contrario, no tendrían el tamaño que observó y que constató en las fotografías. Argumentó que el injerto no podía ser reciente. Por tanto, no podía ser un injerto realizado en virtud del contrato de 22 de julio de 2016. Y ello porque explicó que un injerto reciente tiene una chapa de metal con plástico y tarda sobre un mes en salir el brote. Así, lo explicó de una forma muy gráfica diciendo que, si el injerto era reciente, se trataría de una 'ramita' y, sin embargo, no es eso lo que vio. Es más, añadió, finalmente, que lo sabía porque es ingeniero y asesora muchas empresas de plantaciones y así afirmó en su jerga que es un tema que 'controlo'. La explicación de este perito coincidió plenamente con la del perito Sr Bienvenido quien depuso posteriormente y sin comunicación entre ellos. Así, este último perito manifestó que los árboles que él observó no podían estar injertados en julio de 2016 por su tamaño y que debían tener una antigüedad de unos dos años en la fecha en que hizo el informe.

Por tanto, la explicación de los peritos fue suficiente para poder considerar como hecho probado que los injertos de Orri que había en los árboles de la finca eran anteriores a julio de 2016 lo que suponía el incumplimiento del compromiso en que se basaba la condición. Y tales explicaciones se consideran creíbles porque, como se dirá más adelante, no hay duda sobre la imparcialidad de los peritos que intervinieron en el presente procedimiento.

A lo anterior, cabe añadir algunas consideraciones más que se deducen de las manifestaciones realizadas en el escrito de oposición al recurso de apelación.

En primer lugar, no consta ni se afirma en el escrito de oposición al recurso de apelación que los peritos fueran tachados por lo que no hay prueba determinante que permita dudar sobre su credibilidad. Por eso, no tienen relevancia las afirmaciones que se realizan en el escrito de oposición al recurso de apelación sobre la imparcialidad de los peritos. Es más, no hay duda de la imparcialidad del Sr Balbino porque, como él mismo manifestó en el acto de la comparecencia del juicio, se trata de un empleado de la mercantil Valenciana Gestión Agraria en la que trabaja como ingeniero. Por tanto, ningún tipo de relación puede tener con la parte actora. Y añadió que él no cobraba el informe sino que lo hacía la empresa para la que trabajaba. Y el otro perito, Sr Bienvenido, manifestó que, cuando realizó el informe pericial trabajaba para ORC -a la que la parte demandada le imputa relaciones con la mercantil demandante- pero que, en el momento del juicio, ya había dejado de trabajar para ella y estaba empleado por otra mercantil que no tenía ninguna relación con las partes del procedimiento. Y, a pesar de ello, ratificó el informe y lo amplió en los extremos sobre los que fue preguntado. Por tanto, ningún interés podría tener en ser un perito mendaz.

En segundo lugar, que, pese a las reflexiones realizadas al respecto por la sentencia de la instancia, no resulta relevante que el contrato fuera de adhesión pues la cláusula no es oscura por lo que no da lugar a dudas sobre su interpretación. Se podría dudar si la cláusula es suspensiva o resolutoria o, incluso, si no es una condición sino un requisito de una de las partes del contrato pues dependía de un suceso pasado que la parte deudora no ignoraba. Pero tal oscuridad no afecta a que el contrato estaba sujeto a que se verificara que la finca no tenía material Orri no autorizado y que, caso de no verificarse, no se podría oponer esta circunstancia por la parte licenciante.

En tercer lugar, la Sala no constata que existiera un retraso desleal de la parte actora en poner de manifiesto a la parte demandada la no producción de efectos del contrato por haber verificado que existía material Orri no autorizado en la finca pues no se ha justificado que transcurriera una cantidad importante de tiempo. Por ello, no se considera que resultase necesario que la cláusula quinta del contrato tuviera que tener un plazo de comunicación del resultado del acto de verificación en la medida en que, materialmente, tal comunicación se haya realizado, como es el caso, en un plazo razonable.

Todo lo anterior lleva a tener que revocar la sentencia de la instancia y a que la Sala, asumiendo la instancia, dé por probado que la visita de inspección sí que se realizó en el plazo de los 60 días naturales desde la fecha de la firma del contrato (pues no ha sido discutida esta conclusión probatoria del juez a quo ni por la parte apelante ni por la apelada en esta alzada) y que se encontró material vegetal de la variedad Orri no autorizado. Y, además, en todo caso y aunque no sería necesario, que dicho material tenía una antigüedad anterior a 22 de julio de 2016.

Todo ello supone, en consecuencia, tener que afirmar que la prueba ha demostrado que la condición o requisito al que estaba sujeto el contrato no se cumplió pues el cesionario tenía material Orri no autorizado por lo que el contrato no podía desplegar sus efectos. La consecuencia es que Agrosol no adquirió derecho alguno en relación con la licencia y que la parte demandante tenía derecho a retener las cantidades entregadas hasta el día de la fecha por aplicación del punto 1.2 y 5.1 del contrato. A lo que hay que señalar que la parte demandada, en el hecho correlativo sexto de la contestación a la demanda, no hace referencia alguna a la legitimidad de este derecho de retención dado que únicamente insiste en que la condición se debe entender cumplida por el transcurso de 60 días sin realizar la inspección y que el actor no lo hizo por lo que, en consecuencia, no es discutido si se afirma que la inspección se realizó correctamente como resolvió la sentencia de la instancia.

Y, por ello, a continuación, procede entrar en la acción de infracción de la obtención vegetal.

SEGUNDO.-Acerca de la acción de infracción.

Procede estimar esta acción en atención a los siguientes hechos:

1º).- La parte demandante es el licenciatario master en exclusiva en España de la variedad vegetal de mandarino denominada 'Orri'. Hecho no controvertido.

2º).- La parte demandada Agrosol tenía árboles de la variedad vegetal Orri en producción en la finca sita en Tavernes de la Valldigna (Valencia), Polígono 38, Parcela 101 con anterioridad a la fecha del contrato de cesión de la sublicencia a que se ha hecho referencia en el fundamento de derecho anterior. Hecho que se ha considerado probado en el anterior fundamento de derecho por las razones allí expuestas. La parte acoge el número menor de árboles de los dos informes periciales aportados. A saber, 185.

3º).- La mercantil demandada no obtuvo autorización y licencia para la explotación de esta variedad. Hecho no controvertido pues la parte demandada simplemente negó que existiera la plantación sin regularizar.

Todo ello supone una infracción de los derechos exclusivos del licenciatario de la variedad Orri en España de conformidad con lo previsto en los artículos 13.1, 13.2, 13.3 y 94.1.a) del Reglamento comunitario 2100/94. Y ello motiva que se haya de dar lugar a la acción de cesación y, por ello, la condena a que la demandada en esta acción proceda a la eliminación del material vegetal de la variedad Orri multiplicado sin autorización, bien sea mediante la eliminación física de la planta por arranque, bien sea por medio de un nuevo injerto de los árboles a fin de que pasen a otra variedad distinta a la variedad Orri. La estimación de la acción de prohibición por la que procede condenar a esta parte demandada a que lleve a cabo la explotación de los árboles de la variedad Orri existentes en la finca sita en Tavernes de la Valldigna en la parcela 101 del polígono 38, así como a comercializar la fruta que se obtenga de la misma. Finalmente, la infracción también permite la condena a este demandado a publicar a su costa la sentencia que se dicte en revista especializada en el sector citrícola por aplicación del artículo 21 de la Ley 3/2000 de 7 de enero, de régimen jurídico de la protección de las obtenciones vegetales.

TERCERO.-Acerca de las consecuencias económicas de la infracción del derecho de exclusiva. Acción de indemnización.

En relación a la acción de indemnización de los daños y perjuicios ocasionados, se debe tener presente que el artículo 97 del Reglamento comunitario 2100/94 establece que, si el autor de una de las infracciones a que se refiere el artículo 94 hubiese obtenido, como resultado de la infracción, un beneficio en detrimento del titular o de la persona que goce de los derechos de explotación, los tribunales competentes en virtud de los artículos 101 y 102 aplicarán su legislación nacional, incluido su Derecho internacional privado, en lo que respecta a la restitución.

Así, el artículo 22.3 de la Ley 3/2000, de 7 de enero, de régimen jurídico de la protección de las obtenciones vegetales establece que la indemnización de daños y perjuicios a favor del titular del título de obtención vegetal comprenderá no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido y el de la ganancia que haya dejado de obtener, sino también el perjuicio que suponga el desprestigio de la variedad objeto del título de obtención vegetal causado por el infractor mediante una utilización inadecuada. La indemnización en ningún caso podrá ser inferior al beneficio obtenido por la persona que cometió la infracción.

En relación con este régimen jurídico, la Sala apuntó en su sentencia de 25 de septiembre de 2014, rollo de apelación 216/2014 que: 'La Sección 9 de la Audiencia Provincial de Valencia, en Sentencias de 22 de diciembre de 2011 , 24 de enero , 27 de febrero , 15 de mayo , 16 de julio y 17 de octubre de 2012 , ha venido examinando la normativa de aplicación a supuestos de hecho análogos al que ahora se enjuicia con cita y examen del Reglamento ( CE) 2100/1994 del Consejo de la Comunidad Europea de 27 de julio de 1994 relativo a la protección comunitaria de las obtenciones vegetales y la Ley nacional3/2000, de 7 de enero, de régimen jurídico de la protección de las obtenciones vegetales y en particular de su articulo13.1 , asi como diversas resoluciones de las Audiencias Provinciales que se han ocupado de la cuestión como es el caso dela Sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Murcia de 3 de marzo de 2011 (Roj: SAP MU 641/2011 .Pte. Sr. Carrillo Vinader), la Sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 2 de julio de 2007 (Roj: SAP Z 1254/2007 ; pte. Sr. Seoane Prado), o la de la Sección 2 ª de la Audiencia Provincial de Badajoz de 12 de noviembre de 2007 (Roj: SAP BA 1020/2007 ; pte. Sr. Sánchez Ugena). Y concluíamos, en relación a los efectos que se derivan de la infracción según que se haga referencia al periodo de protección provisional o definitivo, cuanto se expone seguidamente:

' ...entendemos que:

3.1.- Es de aplicación el contenido del artículo 95 del Reglamento Comunitario respecto del momento comprendido entre el injerto de los árboles propiedad del demandado y el momento en que la actora obtuvo de forma definitiva la protección legal, de manera que para el expresado período procede la fijación de la 'indemnización razonable' a la que se refiere el precepto, tal y como establece la sentencia apelada, sin perjuicio de lo que se dirá más adelante respecto de la cuantía de dicha indemnización que también constituye objeto de la presente apelación.

3.2. Ha sido acreditado que con posterioridad al momento en que se consolida la titularidad de la variedad vegetal, ha tenido lugar la producción de fruta y su consecuente comercialización por el demandado, sin consentimiento de quien ostenta el derecho de exclusiva sobre la variedad controvertida. Entendemos que es de aplicación en este momento temporal el contenido del artículo 94 del Reglamento pues en el ámbito de infracción que contempla en su apartado 1 a) ('toda persona que sin estar legitimada realice alguna de las operaciones mencionadas en el apartado 2 del artículo 13 en relación con una variedad para la que se haya concedido una protección comunitaria de obtención vegetal') se encuentra 'la producción' en sentido diverso y no propiamente sinónimo de la 'reproducción (multiplicación)' en los términos que establece el artículo 13.2, dado que por producción se entiende (en la 22ª Edición del Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española) la 'suma de los productos del suelo o de la industria'.

Discrepamos, por ello, de la afirmación que se contiene en la sentencia apelada (FJ1º) en orden a que el demandado no ha realizado después del 16 de febrero de 2006 ninguno de los actos mencionados en el artículo 13.2 del Reglamento e igualmente discrepamos en orden a que la protección respecto del material cosechado sea una excepción al régimen general de protección, pues entendemos que la protección al titular del derecho de explotación se extiende también al producto de la cosecha de forma subsidiaria - en los términos prevenidos legalmente - que no es lo mismo que como excepción al ámbito de protección general. Tampoco compartimos la afirmación de que el demandado no necesitase la oportuna autorización para la explotación de los árboles injertados (pues considera el Juzgador a quo que al momento de producirse los componentes pertenecían al dominio público) dado que el injerto se produce en el momento amparado por la protección provisional derivado de la solicitud anterior.

Teniendo presente cuanto se ha expuesto, resulta de Artículo 21 de la Ley 3/2000, de 7 de enero , de régimen jurídico de la protección de las obtenciones vegetales, relativo a la vulneración de los derechos del obtentor que:

'El titular de un título de obtención vegetal, podrá ejercitar ante los órganos de la jurisdicción ordinaria, las acciones que correspondan, cualquiera que sea su clase y naturaleza, contra quienes lesionen su derecho y exigir las medidas necesarias para su salvaguardia.

En particular el titular podrá exigir:

El cese de los actos que violen su derecho.

La indemnización por los daños y perjuicios sufridos.

La recogida de todo el material vegetal obtenido que se encuentre en poder de cualquiera de los responsables y su destrucción cuando ello fuera indispensable.

La atribución en propiedad del material vegetal al que hace referencia el párrafo anterior, en cuyo caso su valor será imputado a la indemnización de daños y perjuicios. Si el valor de los citados productos excediera de la indemnización concedida, el titular del derecho deberá compensar a la parte condenada por el exceso.

La publicidad de la sentencia por cuenta de la parte condenada.

La adopción de las medidas necesarias para evitar que prosiga la violación de su derecho.'

Consecuencia de cuanto se viene exponiendo en los apartados precedentes es la estimación de los pedimentos de la demanda relativos a la declaración de la infracción tanto en referencia al período de protección provisional como al momento posterior, con los efectos inherentes a tales pronunciamientos en materia indemnizatoria - que se analizará en el siguiente razonamiento - como en cuanto al cese de los actos de infracción que se vienen realizando, que ha sido expresamente interesado en el suplico de la demanda. Dicho cese habrá de implicar - a tenor de lo alegado respectivamente por las partes - bien el arrancado de losárboles de la variedad y destrucción del material cosechado, bien en el injerto a otra variedad.'

Los criterios apuntados son de aplicación al caso, por lo que debemos acoger el recurso de apelación con las consecuencias que se expondrán seguidamente'.

Sentado la doctrina legal y jurisprudencial aplicable, la parte actora justifica su petición en las pérdidas sufridas como consecuencia de la infracción ocasionada. Así, en la página 27 de la demanda, en la fundamentación jurídica de la acción de la indemnización de daños y perjuicios, la cuantifica en el royalty dejado de percibir. Por eso, lo fija en la cantidad de 60 euros más IVA por árbol.

La primera consideración que procede realizar en atención a la petición es que el sistema empleado es correcto pues el ya citado artículo 22.3 de la Ley 3/2000 permite que la indemnización que se solicite pueda ser las pérdidas sufridas por el titular del derecho a la obtención. En el presente caso, no se solicita las ganancias obtenidas por el infractor. Pues bien, las pérdidas sufridas por el titular es la cantidad que hubiera obtenido en el caso de que se hubiera autorizado a la explotación del derecho de obtención al infractor.

Este sistema ya fue utilizado en la referida sentencia de esta Sala de 25 de septiembre de 2014 cuando se argumentó que: 'La actora, en su escrito de demanda, postuló como criterio subsidiario el beneficio dejado de obtener por el titular con la infracción (folio 17 de la demanda) para lo que atendía a la cantidad de 7 euros por árbol (pago del correspondiente royaltie), que entendemos debe ser acogido, lo que representa, en el supuesto sometido a nuestra consideración la cantidad de 1512 euros'.

En el presente caso, la parte demandante cuantifica el royalty en la cantidad de 60 euros por árbol. Cuestión distinta será el IVA al que nos referiremos luego.

Tal canon o royalty debe considerarse hecho probado pues el documento número 1 de la demanda consiste en el acuerdo de sublicencia de variedad vegetal Orri a la otra demandada. En el precio establecido en dicho contrato se estableció el importe de 60 euros más el impuesto aplicable adicional por cada árbol licenciado.

En cuanto al número de árboles, los únicos medios probatorios que se cuentan son los informes periciales presentados por la parte demandante. La parte actora cuantifica la indemnización con arreglo al del Sr Bienvenido por ser el que recoge el número menor de árboles. La credibilidad de este informe pericial está fuera de toda duda tal y como ya se ha motivado a lo largo de toda esta sentencia. Por ello, se entiende que la cantidad de árboles debe ser 185.

Ambas variables reflejan una cantidad indemnizatoria de 11.100 euros. Lo que supone la estimación de esta demanda también.

Pese a que, en la fundamentación jurídica de la demanda, se habla de 60 euros más IVA, lo cierto es que en el hecho octavo y en el suplico de la demanda no se añade esta cantidad pues no es posible al tratarse de una indemnización en línea con lo que ya ha resuelto esta Sala, por ejemplo, en la sentencia de 4 de julio de 2018.

En contra de lo manifestado en el escrito de oposición al recurso de apelación, la Sala no tiene que entrar en el destino de las cantidades pagadas por Agrosol Mediterránea, S.L. a María Luisa, S.A. Explotaciones Agropecuarias pues tal petición no es objeto de las pretensión ejercitada en la demanda ni es objeto de este procedimiento.

CUARTO.-Costas. En cuanto a las costas de la apelación, cada parte deberá abonar sus propias costas y las comunes, si las hubiere, por mitad conforme al artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con la devolución del depósito para recurrir.

En cuanto a las costas de la instancia, dada la estimación de la totalidad de las acciones entabladas en la demanda rectora del presente procedimiento, procede condenar a su pago a la parte demandada conforme al artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por The Enforcement Organization, S.L. contra la sentencia de fecha de 10 de diciembre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Valencia en su Juicio Ordinario 6/2018 y, en su lugar, ESTIMAMOS la demanda presentada contra María Luisa, S.A. Explotaciones Agropecuarias y Agrosol Mediterránea, S.L. en la que se ejercita contra ambas la acción declarativa y contra Agrosol Mediterránea, S.L. acción de infracción del artículo 94 del Reglamento comunitario 2100/94 y, por ello:

a).- Se declara el incumplimiento en plazo, por parte de Agrosol Mediterránea, S.L., de la condición suspensiva pactada en el acuerdo de cesión de sublicencia de variedad vegetal de fecha de 22 de julio de 2016 suscrito entre Agrosol Mediterránea, S.L. y María Luisa, S.A. Explotaciones Agropecuarias y, por ello, se deja sin efecto el referido contrato con carácter definitivo.

b).- Se declara el derecho de la actora a hacer suyo el total importe de las cantidades que le han sido entregadas hasta el día de la fecha en virtud del referido acuerdo de cesión de sublicencia de variedad vegetal de fecha 22 de julio de 2016.

c).- Se declara que el demandado Agrosol Mediterránea, S.L. ha cometido la infracción prevista en el artículo 94 del Reglamento comunitario 2100/94 respecto de la variedad de mandarino Orri en la finca sita en Polígono 38, Parcela 101 de la localidad de Tavernes de la Valldigna, Valencia y, con ello, se condena al demandado, Agrosol Mediterránea, S.L., a pagar a la actora la cantidad de 11.100 euros por los ingresos dejados de obtener como consecuencia de la infracción.

d).- Se condena al demandado, Agrosol Mediterránea, S.L., a eliminar el material vegetal de la variedad Orri existente en el Polígono 30, Parcela 101 de la localidad de Tavernes de la Valldigna, Valencia, bien mediante la destrucción o arranque de las plantas o bien mediante el injerto de los árboles de Orri con otra variedad hasta la completa eliminación de cualquier material vegetal de la variedad Orri de dicha finca.

e).- Se prohíbe al demandado, Agrosol Mediterránea, S.L., la explotación de los árboles de la variedad Orri existentes en el Polígono 30, Parcela 101 de la localidad de Tavernes de la Valldigna, Valencia, así como comercializar la fruta que se obtenga de los mismos.

f).- Se condena al demandado, Agrosol Mediterránea, S.L., a publicar, a su costa, la presente sentencia en una revista especializada en el sector citrícola.

Cada parte deberá abonar sus propias costas del recurso de apelación y las comunes, si las hubieres, por mitad con devolución del depósito para recurrir.

Se condena en las costas de la primera instancia a la parte demandada.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.