Sentencia CIVIL Nº 14/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 782/2021 de 18 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000782/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ELX

Autos de Juicio Ordinario - 001474/2018

SENTENCIA Nº 14/2022

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz

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En ELCHE, a dieciocho de enero de dos mil veintidós

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de juicio ordinario nº 1474/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud de los recursos entablados por D. Hugo, representado por el Procurador D. Salvador Ferrández Marco y defendido por el Letrado D. Julio Gosálvez Cano, y D. Jenaro, representado por la Procuradora Dª. Concepción Sevilla Segarra y defendido por el Letrado D. José Rubira Rocamora, y como parte apelada, Dª. Milagros, representada por la Procuradora Dª. Cristina Bonete Molla y defendida por el Letrado D. José Antonio Turiella Gómez.

Antecedentes

Primero.-Con fecha 17 de marzo de 2021 el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Elche dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador Sra. Cristina Bonete Mollá, en representación de Dña. Milagros contra D. Hugo y D. Jenaro CONDENO a los demandados a pagar a la demandante la cantidad de cuarenta y cinco mil doscientos cuarenta y seis euros con cincuenta y ocho céntimos (45.246,58 euros) por las lesiones, secuelas sufridas y perjuicios económicos, con los intereses legales devengados desde la presentación de la demanda (6 de julio de 2.018), sin imposición de costas a ninguna de las partes'.

Segundo.-Contra dicha resolución se interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación por las representaciones procesales de D. Hugo y D. Jenaro, siendo admitidos a trámite en ambos efectos.

Tercero.-De los escritos de interposición de dichos recursos se dio traslado a la parte demandante, emplazándola por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término la representación procesal de Dª. Milagros presentó escrito de oposición.

Cuarto.-Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el rollo nº 782/21, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 13 de enero de 2022.

Quinto.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Ha sido designado Ponente D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.-Objeto de los recursos de apelación.

D. Hugo interpone recurso alegando error en la valoración de la prueba y en la interpretación de las normas jurídicas aplicables al caso, ya que en el momento de ocurrir los hechos, pese a ser el propietario del animal que causó el daño, no era su poseedor ni se servía de él en modo alguno, de modo que no tenía poder de disposición sobre el mismo.

D. Jenaro plantea igualmente recurso en base a los siguientes motivos: 1- Prescripción de la acción, al no haberse interrumpido respecto de él el plazo de un año establecido en el art. 1968.2 CC. 2- Incongruencia de la sentencia y falta de legitimación pasiva, ya que, señalando la resolución apelada que considera ejercitada la acción del art. 1905 CC, este precepto atribuye la responsabilidad por los daños causados por un animal al dueño del mismo. 3- Discrepa de las cuantías indemnizatorias establecidas en concepto de días de curación y perjuicio estético.

Dª. Milagros solicita la desestimación de dichos recursos. En cuanto a la prescripción invocada por el Sr. Jenaro argumenta que los vínculos de conexidad y dependencia existentes entre ellos como trabajadores del Área de Servicios permiten presumir el conocimiento de la reclamación extrajudicial realizada al Sr. Hugo. En segundo lugar, considera que la valoración de la prueba y la aplicación de normas jurídicas realizadas en la sentencia apelada son plenamente ajustadas a derecho y deben ser confirmadas en la presente resolución, al haberse probado la responsabilidad solidaria de ambos demandados en los daños causados a la demandante. Por último, la cuantía indemnizatoria ha sido fijada tras la valoración de la prueba pericial practicada, según las reglas de la sana crítica.

Segundo.-Prescripción de la acción ejercitada. Solidaridad impropia. Recurso de D. Jenaro.

Acerca de esta excepción contiene la sentencia de primera instancia los siguientes pronunciamientos: a- resulta aplicable frente a la acción ejercitada contra el Sr. Jenaro el plazo de prescripción de un año establecido en el art. 1968.2 CC; b- aunque se fijara como fecha de estabilización lesional el día 15 de junio de 2017 (como sostiene la demandante), la acción ya estaría prescrita cuando se interpuso la demanda (6 de julio de 2018); c- entre los codemandados existía una responsabilidad solidaria impropia (de creación jurisprudencial, no establecida por la ley): d la interrupción de la prescripción prevista en el art. 1974 CC para las obligaciones solidarias (que aprovecha o perjudica por igual a todos los acreedores y deudores) no es aplicable a los supuestos de solidaridad impropia, salvo cuando por razones de conexidad o dependencia sea razonable pensar que el codeudor solidario era conocedor de la reclamación.

Y de estas premisas concluye: 'De esta forma, se plantea si la reclamación extrajudicial efectuada a D. Hugo en agosto de 2.017 (Docs. 24 a 26 de la demanda) interrumpe o no el plazo de prescripción respecto a D. Jenaro de conformidad con la jurisprudencia indicada. A juicio del Juzgador, dado que D. Jenaro manifestó en el juicio que había sido despedido hace unos tres años,considerando que las partes no discuten que los codemandados cuando se produjeron los hechos eran trabajadores del Área de Servicio, se considera razonable que D. Jenaro fuera conocedor de dicha reclamación, considerando, en consecuencia, que la acción no se encuentra prescrita'.

Comparte la Sala este razonamiento por las razones que se exponen a continuación.

De un lado, se indica en la demanda que esta parte remitió 'burofax de reclamación extrajudicial en fecha 21 de julio de 2017, recibido el 24 de julio, al codemandado D. Hugo, como propietario y responsable solidario en los hechos objeto de reclamación, al ser a su vez gerente propietario del área de servicios donde se produjeron los hechos, y autorizando al otro codemandado el paseo diario del perro causante del siniestro'. Y continúa: 'Aparte de efectuar expresa reclamación por los hechos descritos, se procedió a la interrupción de los plazos de prescripción de las acciones dimanantes. En fecha 7 de agosto este Letrado recibe burofax por parte del codemandado D. Hugo negando responsabilidad en el siniestro, pero interesando que se remitiera información médica de la lesionada ..., siéndole remitida en fecha 13 de septiembre de 2017, sin que a fecha actual haya sido posible alcanzar acuerdo alguno'.

Es cierto que de dichas manifestaciones y de los documentos a que hace referencia (nº 24 a 26 de la demanda) resulta que la demandante no envió burofax u otro medio de reclamación extrajudicial al codemandado D. Jenaro, pues los burofaxes aportados a los autos (de 14 de julio y 13 de septiembre de 2017) están dirigidos personalmente a D. Hugo y, además, en su texto no se contiene reclamación alguna contra el Sr. Jenaro como responsable solidario de los daños causados a la Sra. Milagros.

Así, en el de fecha 14 de julio de 2017 se indica que Dª. Milagros sufrió lesiones ocasionadas por el perro de su propiedad cuando se encontraba sin sujeción alguna, en fecha 22 de agosto de 2015, en el Área de Servicios de la A-7, de la localidad de Crevillente, provocándole la caída al suelo, por lo cual, 'si no es atendido el presente requerimiento u objeto de transacción, se procederá sin más, por vía judicial, contra la totalidad de sus bienes personales, por el importe del principal más su intereses moratorios y costas del procedimiento a su cargo, en reclamación de los daños y perjuicios irrogados'.

Y en el de 13 de septiembre de 2017 se expone que 'Ud. es propietario del perro Cachas que, sin dispositivo de sujeción alguno, en fecha 22 de agosto de 2015, en el Área de Servicios de la A-7, de la localidad de Crevillente, Salida 527, provocó la caída al suelo de la Sra. Milagros, resultando la misma con lesiones ... Este Despacho Jurídico entiende que antes de dirigirnos personalmente contra su patrimonio .... el Área de Servicios de la que Ud. es gerente debe disponer de una póliza de responsabilidad civil ..., por lo que se ruega confirmación de este extremo ... y reiteramos que, si no se procede a verificar intento de atender amistosamente la presente reclamación, tenemos instrucciones claras de proceder por la vía judicial contra la totalidad de sus bienes personales, por el importe del principal más su intereses moratorios y costas del procedimiento a su cargo, en reclamación de los daños y perjuicios irrogados ...'.

Sin embargo, dada la relación de dependencia o conexidad existente entre los demandados en la fecha en que ocurrieron los hechos y en la que se recibieron tales burofaxes por el Sr. Hugo, al ser ambos trabajadores del Área de Servicios de Crevillente, en la que el Sr. Hugo ostentaba el cargo de gerente, además de ser hijo del titular de la explotación, y el Sr. Jenaro el de encargado de mantenimiento, el burofax de reclamación enviado al primero de ellos es suficiente para producir el efecto interruptivo de la prescripción respecto de ambos.

En este sentido, es sobradamente conocido el Acuerdo alcanzado en la Junta General de Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 27 de marzo de 2003, según el cual el efecto interruptivo previsto en el art. 1974 C.C. solo se aplica en los casos de solidaridad propia, de modo que en estos casos la interrupción de la prescripción respecto a uno de los deudores también alcanza al otro, sin que lo anterior se extienda a la solidaridad impropia, con la salvedad de que lo acordado debía entenderse ' sin perjuicio de aquellos casos en los que, por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, 'siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado'.

Esta doctrina se ha aplicado en la sentencia de Pleno de 14 de mayo de 2003y en sentencias posteriores del Alto Tribunal, como las número 709/2016, de 25 de noviembre, 161/2019, de 14 de marzo, y 13/2020, de 15 de enero, 171/2021, de 26 de marzo, y 434/2021, de 22 de junio entre otras.

A título de ejemplo, la sentencia nº 108/2007, de 9 octubre, consideró que tenía eficacia, respecto del patrón de un buque pesquero, la interrupción operada por reclamaciones al armador, en función de la relación familiar, de dependencia y cercanía domiciliaria entre ambos que permiten presumir el conocimiento por el primero de las reclamaciones interruptivas cursadas al segundo.

En el supuesto analizado en dicha resolución los telegramas de reclamación extrajudicial se dirigieron a la empresa propietaria del petrolero, al Capitán y Primer Oficial, al propietario del barco pesquero (D. Cornelio), si bien el telegrama dirigido a este último no fue entregado por su fallecimiento, no obstante lo cual se dirigió la demanda contra su herencia yacente y desconocidos herederos.

El Juzgado de Primera Instancia estimó, respecto al propietario y patrón del barco pesquero, la excepción de prescripción, y la SAP. Alicante (Sección 4ª) de 30 de marzo de 2000, al resolver el recurso de apelación, consideró interrumpida la prescripción respecto de todos los demandados, de conformidad con el art. 1974 C.C.

Pues bien, la sentencia del Tribunal Supremo, tras recordar que el fundamento jurídico primero de la Sentencia de 14 de marzo de 2003 'reza así: CC . únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente ..., sin perjuicio de aquellos casos en los que por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado>,señala que esta doctrina ' hace la salvedad, en el ámbito de la llamada solidaridad impropia, de que por razones de conexidad o dependencia pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, supuesto en que la interrupción afectará también a quien no fue directamente destinatario del requerimiento'.

Por ello concluye que ' cabe presumir que posteriormente a la notificación del auto de archivo y durante un tiempo, coincidiendo con los requerimientos remitidos al padre, el hijo tuvo un perfecto conocimiento del hecho interruptivo, habida cuenta de la relación de dependencia existente entre el padre requerido y el hijo, de manera que, tan sólo durante ese periodo, el requerimiento dirigido al padre extendería sus efectos al hoy recurrente, sin que la acción prescribiera frente a este último.

Este razonamiento se apoya en que existe constancia en autos de que varios de los telegramas aportados ... fueron remitidos al domicilio de su padre, don Cornelio ... y que la recepción de la primera de esas comunicaciones,... se llevó a cabo en la persona de la esposa del armador, a la sazón madre del recurrente, por lo cual, la cercanía de los domicilios de padre e hijo, al estar ambos ubicados en una pequeña localidad, y la estrecha relación de parentesco, unido a la circunstancia de que el hijo fuera el patrón del buque propiedad de su padre, revelan una relación de dependencia y eliminan cualquier duda al respecto de que el recurrente pudiera estar realmente al tanto de las intenciones de doña Celia'.

Y en la STS. de 5 junio 2003 se solicitó una indemnización por los daños causados en una vivienda por el derribo del edificio colindante, dirigiéndose la demanda contra el propietario de este último, la empresa que ejecutó el derribo y los dos arquitectos técnicos que lo dirigieron, condenándose en ambas instancias a todos los demandados solidariamente, rechazando la prescripción pese a que las reclamaciones extrajudiciales no se habían dirigido expresamente contra los arquitectos técnicos, sino al propietario del edificio demolido, y declara el Alto Tribunal:

'Pues bien, la respuesta a esta comprobación ha de ser necesariamente negativa: en primer lugar, porque ya la citada sentencia de 14 de marzo último hace la salvedad, en el ámbito de la llamada solidaridad impropia, de que por razones de conexidad o dependencia pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado, cual es el caso de los técnicos hoy recurrentes que, amén de demandados, difícilmente podían encontrarse totalmente al margen de unas reclamaciones al propietario del edificio que la sentencia recurrida califica de numerosas y sucesivas desde que comenzaron a ejecutarse las obras de derribo hasta que se presentó la demanda'.

Igualmente, en la STS. nº 1228/2008, de 16 de diciembre, se desestimó la prescripción reconociendo el efecto interruptivo de la reclamación extrajudicial dirigida a la empresa subcontratista respecto de la contratista principal, apreciando que ambas sociedades estaban vinculadas por una relación contractual que permitía apreciar razones de conexidad o dependencia suficientes para presumir el conocimiento previo del hecho de la interrupción, aunque la segunda no fuera destinataria de la reclamación extrajudicial.

Por tanto, tomando como fecha inicial ('dies a quo') la de estabilización de las lesiones fijada en el informe médico del doctor Javier, esto es, el 15 de junio de 2017 (documento nº 18 de la demanda), y como fecha final ('dies ad quem') la de reclamación extrajudicial de fecha 21 de julio de 2017, es evidente que no había transcurrido el plazo anual del art. 1968.2 del Código Civil, por lo que la acción ejercitada contra ambos demandados no estaba prescrita en tal momento.

Y, en efecto, la fecha inicial que debe tomarse en cuenta es la del referido informe médico, aun cuando durante el curso del procedimiento se haya considerado acreditado que la estabilización lesional se produjo en un momento anterior (el 27 de agosto de 2016), pues así lo ha declarado el Tribunal Supremo en la sentencia nº 326/2020, de 22 de junio, que casó la sentencia de la Audiencia Provincial que había declarado que ' la fecha del inicio del plazo prescriptivo debe ser siempre coincidente con la que, tras la valoración de la prueba, se haya acreditado se haya producido la estabilidad lesional'.

Concretamente, merecen destacarse los siguientes aspectos contenidos en el fundamento jurídico tercero de dicha resolución del Alto Tribunal: - una constante jurisprudencia viene proclamando que el día inicial del cómputo del plazo del año del art. 1968.2 del CClo adquiere el perjudicado al producirse el alta médica, que es cuando realmente toma constancia de la entidad y consecuencias del daño; - este es el momento en que se declaran estabilizadas las lesiones y se concretan las secuelas o, lo que es igual, se determina en toda su dimensión el daño personal y los conceptos que han de incluirse en la indemnización; - el demandante no puede conocer, por sí mismo, si se habían agotado las posibilidades de curación, si existían otros tratamientos alternativos o complementarios o si, por el contrario, se había producido la consolidación o estabilización definitiva de sus lesiones, elementos de necesario conocimiento que no adquirió hasta que se le da el alta por el servicio de traumatología, que es el que cuenta con los saberes especializados; - la sentencia de la Audiencia confunde el día inicial del cómputo del plazo prescriptivo del art. 1968.2 CC, coincidente con el alta médica, con el debate jurídico sobre la estabilización de las lesiones sufridas, a la hora de determinar la incapacidad temporal, en su caso con secuelas, y su correlativa traducción económica, resultado de la actividad probatoria desplegada en el juicio; - es posible que se fije en sentencia el día de estabilización con anterioridad al alta médica; - no se puede pues identificar la actuación del médico tratante, que da el alta, con la del facultativo valorador; - el perjudicado, que no es técnico en medicina, sólo adquiere constancia del efectivo daño corporal sufrido al recibir el alta; - es a partir de ese momento cuando se inicia el plazo de la prescripción, siendo cuestión distinta la discusión del efectivo alcance del daño padecido; - la determinación de la fecha de la incapacitación temporal con la consolidación de las secuelas, en el caso de su judicialización, se determina, a posteriori, tras la presentación de la demanda y la valoración de periciales médicas, en no pocas ocasiones contradictorias; - la jurisprudencia de esta sala obedece a la necesidad de preservar el derecho del perjudicado a ser íntegramente resarcido en situaciones en que no ha podido, hasta el alta médica, conocer en su totalidad el alcance del daño corporal sufrido por causas en modo alguno imputables a su persona o comportamiento.

El mismo criterio se mantiene en la STS 275/2021, de 10 de mayo, por lo que puede considerarse como jurisprudencia consolidada.

Tercero.-Error en la valoración de la prueba. Responsabilidad del dueño y del poseedor de un animal por los daños causados. Legitimación pasiva. Recursos de D. Hugo y de D. Jenaro.

Expone el Sr. Hugo en su recurso que no tiene responsabilidad alguna en los hechos acaecidos, ya que en el momento de producirse el siniestro no tenía la posesión inmediata y actual del perro del que es propietario ni la posibilidad de vigilancia, ya que se había marchado a una boda en Toledo, dejándolo guardado en una jaula, con agua y comida dosificada, ubicada en el complejo que forma el Área de Servicios 'Crevillente, S.L.', de la cual es empleado como encargado de compras, siendo el codemandado, también empleado de la misma empresa como encargado de mantenimiento, quien decidió, bajo su responsabilidad y por un acto exclusivamente voluntario, sacarlo de la jaula para pasearlo, motivado por su afición a los perros.

Por su lado, el Sr. Jenaro plantea la incongruencia de la sentencia de primera instancia y su falta de legitimación pasiva, ya que dicha resolución fundamenta la condena impuesta en la acción contemplada en el art. 1905 CC, precepto que atribuye la responsabilidad por los daños causados por un animal al dueño del mismo, condición que él no ostentaba.

No obstante, partiendo del relato de hechos contenido en el fundamento jurídico segundo de la sentencia apelada, que no ha sido combatido en la alzada, deben confirmarse igualmente las conclusiones jurídicas alcanzadas en el fundamento tercero sobre la responsabilidad de ambos demandados, el Sr. Hugo en su condición de propietario del perro que causó las lesiones a la demandante, y el Sr. Jenaro, como persona que lo estaba paseando en el momento en que sucedieron los hechos y, por ello, estaba a cargo de su control y vigilancia para que no causara daños a terceras personas.

A tales efectos, la STS. de 4 de marzo de 2009 recuerda que ' la jurisprudencia ha destacado el carácter objetivo de esta responsabilidad, basada en el riesgo consustancial a la tenencia o a la utilización en propio provecho de los animales, la cual exige tan sólo una casualidad material, estableciendo la presunción de culpabilidad del poseedor del animal o de quien se sirve del mismo por su mera tenencia o utilización, con la única exoneración de los casos de fuerza mayor o de culpa del perjudicado ( STS. 20 de diciembre de 2007 Y las que se citan en ella).

En el sentido de la norma, no tiene la condición de poseedor del animal quien no tiene el poder de hecho ni se sirve de él quien carece del dominio o el control efectivo y real del mismo que le permita desplegar alguna acción o ejercer algún mando en el momento en que ocurren los hechos'.

En el mismo sentido, las STS. de 10 de octubre de 2002, 15 de marzo de 1982 y 28 de abril de 1983.

Y la STS. de 8 de marzo de 2006 reitera que ' el poseedor del animal, responsable del daño a terceros, según tal precepto, no es el dueño del mismo, sino el que efectivamente lo monta, es decir, aquí lo sería el propio jinete, por lo que, a través de él, no puede responsabilizarse al dueño del negocio'.

En definitiva, de dicha doctrina puede extraerse como conclusión que el dueño del animal queda exonerado de responsabilidad en los casos de fuerza mayor y culpa exclusiva del perjudicado, como prevé el art. 1905 CC, y también cuando en el momento de causar el daño no tiene el dominio o control efectivo y real sobre el mismo, ni se está sirviendo de él, de forma que los hechos suceden sin ninguna capacidad de actuación por su parte para evitar el perjuicio.

Pero no es esto lo que sucede en el supuesto analizado, sino que de los medios de prueba practicados, valorados en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica, resulta que el Sr. Jenaro había sacado al perro de la jaula para pasearlo y dejar que anduviese suelto a primera hora de la mañana con conocimiento y consentimiento de su dueño, el Sr. Hugo, como se desprende no sólo de su interrogatorio en el acto del juicio, donde manifestó que lo sacaba a pasear esporádicamente porque le daba pena que estuviera encerrado en la jaula y que tenía permiso del dueño para hacerlo (le dijo que no le importaba que lo hiciera), sino también del hecho de disponer de las llaves de la jaula, así como de las primeras manifestaciones realizadas ante la Guardia Civil, declarando en tales dependencias, a las 17'50 horas del mismo día de los hechos enjuiciados, que había sacado a pasear al perro esa mañana 'como hace de costumbre', además de ser utilizado el perro en funciones de vigilancia (perro guardián, manifestó el Sr. Hugo en su interrogatorio) del Área de Servicio de la que es titular su padre, siendo el Sr. Hugo identificado desde el primer momento como gerente, aunque él se atribuyera la función de encargado de compras y labores administrativas.

Consecuentemente, no se considera determinante que el Sr. Hugo se hallara en ese momento en Toledo, pues lo relevante es que no perdió el poder de actuación sobre el animal en ningún momento, pudiendo haber evitado el resultado dañoso simplemente guardando las llaves de la jaula en un lugar donde no pudiera disponer de ellas el Sr. Jenaro, siendo una cuestión completamente diferente que el dueño del animal hubiera acreditado que un tercero (el Sr. Jenaro u otra persona) hubiera abierto la jaula y sacado de la misma al perro forzando la cerradura o de cualquier otra forma que contradijera una prohibición expresa en este sentido.

Pero, en todo caso, la carga de la prueba de este hecho incumbe a la parte que lo alega, esto es, el Sr. Hugo, carga que no se ha satisfecho adecuadamente.

Así, en un supuesto similar al presente, declaramos en la sentencia de esta Sala nº 13/2018, de 15 de enero: 'Alega la condenada en su recurso que no es responsable de que el perro anduviese suelto, pues se lo habían robado, lo que considera un supuesto de fuerza mayor.

El hecho, como obstativo, ha de ser probado por la recurrente art 217.3 LEC ... el hecho no ha sido probado, lo que basta para desestimar el recurso. Pero es que, aunque fuese así, no quedaría sin más exonerada de responsabilidad la demandada, salvo que probase que adoptó todas las medidas precisas para evitar en robo del perro. Es decir que el robo supuso un supuesto de fuerza mayor.

La doctrina conceptúa el suceso de fuerza mayor acudiendo a los criterios de la evitabilidad mediante la previsión, según el cual la fuerza mayor significa un obstáculo invencible, aun habiéndolo previsto, y a la producción del hecho, de acuerdo con el cual la fuerza mayor constituye un evento extraño al círculo o ámbito de la actividad de que se trata, en la que irrumpe como un obstáculo externo (rayo, huracán, inundación, etc.), así se pronuncian por ejemplo las sentencias de 20 de julio de 2000 y la de 4 de julio de 1983 , reiterada en las de 31 de marzo de 1995 , 31 de mayo de 1997 , 20 de julio de 2000 y 15 de febrero de 2006 ( SAP Asturias 8/2/2016 ).

Pues bien, ni la posibilidad de que el perro pudiese ser robado se acredita como imprevisible o inevitable, se ignoran las medidas de seguridad adoptadas, ni concurre en el supuesto ningún evento extraño que neutralice el nexo causal'.

Por su parte, la responsabilidad del Sr. Jenaro tampoco ofrece dudas, confirmando esta Sala la conclusión alcanzada por la Juzgadora 'a quo' acerca de que 'D. Jenaro cuando paseaba al perro actuó de forma imprudente, dado que teniendo al mismo sin correa en un lugar dónde se podía ver a personas y/o animales, pudiendo estar los mismos por el Área de Servicio, siendo el perro de grandes dimensiones era previsible que se pudiera producir el accidente'.

Y es que, como recuerda la SAP: Madrid (Sección 9ª) de 27 de junio de 2019, que la responsabilidad se basa ' en el riesgo consustancial a la tenencia o a la utilización en propio provecho de animales. Pero precisamente la responsabilidad se centra en el poseedor del animal o el que se sirve de él, no del propietario sin más. La responsabilidad afecta al poseedor del animal, no a su propietario, si este no tiene cuidado directo'. Y la STS de 29 de mayo 2003 señala que ' El artículo 1905 CC establece, como criterio de imputabilidad, la posesión del animal o el servicio del mismo: , dice literalmente. Lo que significa que se impone la obligación de reparar el daño al que tiene el poder de hecho (posesión de hecho, inmediata) o el interés en la utilización (servicio) del animal, sea o no propietario'

Por todo ello, procede la desestimación de estos motivos de apelación.

Cuarto.-Periodo de incapacidad temporal, secuelas y cuantías indemnizatorias. Recurso de D. Jenaro

Muestra su disconformidad esta parte con el periodo de incapacidad temporal y secuelas que se reconocen a la demandante en la sentencia de primera instancia y, consecuentemente, con la cuantía determinada por días de curación y perjuicio estético.

En concreto, resp4ecto del primer aspecto expone que el día de estabilización de las lesiones no es el 27 de agosto de 2016, pues en esta fecha no se realiza ningún acto médico relevante, sino, como resulta del informe del doctor. David, 'la fecha que debe fijarse es la del 30 de marzo de 2016, en la que se produce un acto médico importante, ..., y que, además, conlleva la aproximación con el período de 240 días que existe en el Manual de Valoración y Baremo del daño corporal'. Por ello, los días de curación son 221 (6 de hospitalización y 215 impeditivos).

A tales efectos, se explica en la sentencia apelada que se han valorado los informes médicos aportados por las partes (el dictamen elaborado por D. Javier, Licenciado en Medicina y Cirugía, con Master en Valoración de Daño Corporal, por la parte demandante - documento nº 18º de la demanda, ratificado en el acto del juicio -, y el dictamen elaborado por D. David, Licenciado en Medicina y Cirugía, también ratificado en el acto del juicio, aportado por el codemandado D. Hugo).

Y que, tras haber sido diagnosticada de fractura de meseta tibial externa tipo III con hundimiento, fue ingresada en el 'Hospital Quirón' en fecha 24 de agosto de 2015, procediendo a la osteosíntesis con placa e injerto óseo, siendo dada de alta el 27 de agosto de 2015. Posteriormente, inicia rehabilitación (como consta en informe de 8 de octubre de 2015), ingresando de nuevo el 15 de diciembre de 2015 para realizar artrolisis por rigidez postquirúrgica de la rodilla, siendo dada de alta el 18 de diciembre de 2015. Nuevamente reingresa el 30 de marzo de 2016 para tratamiento de condropatía postraumática de rodilla, siendo dada de alta el mismo día.

Sin embargo, en contra de lo manifestado por la parte recurrente, no finaliza su tratamiento en este momento, sino que reingresa el 7 de junio de 2016 para reiterada de material de osteosíntesis y aporte de plasma rico en plaquetas, siendo dada de alta al día siguiente (8 de junio de 2016), si bien continúa controles médicos y rehabilitación hasta el alta el 15 de junio de 2017 por el doctor Carlos Francisco.

Asimismo, la Juzgadora 'a quo' razona adecuadamente por qué sitúa la estabilización lesional el día 27 de agosto de 2016 y no el 30 de marzo de 2016, explicando que el doctor Javier siguió la evolución de las lesiones y manifestó que el tratamiento rehabilitador fue necesario, además de haber aportado la demandante la factura de 11 de octubre de 2016 por los honorarios derivados de dicho tratamiento mediante aparato de magneto-terapia. Calificar este tratamiento como 'pseudo-terapia más digna de curanderos que de acto médico' y alegar que 'nada tiene que ver ni con la curación, ni con el tratamiento ni con la estabilización de la demandante', como hace la parte demandada ahora apelante, no pueden considerarse más que afirmaciones meramente defensivas huérfanas de sustento probatorio, por lo que no pueden desplegar eficacia alguna en esta resolución

Y respecto del perjuicio estético, simplemente defiende la preferencia que, según su criterio, debe otorgarse al informe del doctor David, en el cual se le conceden por este concepto 5 puntos.

Consecuentemente con los anteriores razonamientos, confirma la Sala, por mera remisión a los mismos, los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida sobre estas cuestiones, tanto la aplicación orientativa del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, en su versión vigente en la fecha de los hechos ( STS. Pleno nº 141/2021, de 15 de marzo, y las que en ella se citan), como los días comprendidos enel periodo de curación/estabilización de las lesiones (371 días, de los cuales 6 son de hospitalización y 365 impeditivos, siendo el día de la estabilización lesional el 27 de agosto de 2016), considerando que la conclusión alcanzada es el resultado de la valoración conjunta de la prueba practicada, debidamente detallada y explicada con razonamientos que no han sido rebatidos con los medios de prueba practicados en autos.

Igualmente, se aceptan las secuelas de desviación en valgo de la pierna en 10º con valor de 5 puntos, la gonalga con valor de 2 puntos, una reducción de la articulación de la rodilla izquierda en un 30%-35% tanto para la extensión como para la flexión con valor de 4 puntos, con un perjuicio estético moderado valorado en 9 puntos, lo que determina una indemnización de 43.116'98 €, más 2.129'60 € de gastos médicos, lo que hace un total de 45.246'58 €, más los intereses legales desde la presentación de la demanda.

En definitiva, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Es decir, este tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, más si el criterio del tribunal 'a quo 'es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, cual aquí sucede, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable.

Y, en este caso, del examen de la resolución de instancia puesta en relación con el recurso interpuesto, no se evidencia la existencia del error en la valoración de la prueba que en definitiva se pretende. Pura y simplemente se intenta sustituir tal valoración de la Juzgadora, fundada esencialmente en la prueba practicada, y consecuente argumentación y conclusiones jurídicas, por otras más convenientes a los intereses de la parte recurrente.

Po todo ello, procede también la desestimación de este motivo de apelación.

Quinto.-Costas procesales de la alzada.

De conformidad con el art. 398 LEC, procede imponer a las partes demandantes las costas procesales de esta alzada al haber sido desestimados los recursos.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimandolos recursos de apelación interpuestos por D. Hugo, representado por el Procurador D. Salvador Ferrández Marco, y por D. Jenaro, representado por la Procuradora Dª. Concepción Sevilla Segarra, contra la sentencia de fecha 17 de marzo de 2021 recaída en los autos de juicio ordinario nº 1474/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Elche, debemos confirmar y confirmamosíntegramente dicha resolución, con imposición de las costas procesales de la alzada a las partes apelantes y pérdida de los depósitos constituidos para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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