Sentencia CIVIL Nº 14/2022, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 921/2021 de 17 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00014/2022

Modelo: N10250

1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY Nº 3, 3ª PLANTA. 30003 MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:968229180 Fax:968229184

Correo electrónico:audiencia.s1.murcia@justicia.es

Equipo/usuario: MPG

N.I.G.30030 42 1 2019 0015158

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000921 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 13 de MURCIA

Procedimiento de origen:JVB JUICIO VERBAL 0000892 /2019

Recurrente: Arsenio

Procurador: MARIA REMEDIOS PLANA RAMON

Abogado: ANDRES FRANCISCO GUERRERO MARTINEZ

Recurrido: Alfredo, Aida

Procurador: ALEJANDRA MARIA ANIA MARTINEZ, ALEJANDRA MARIA ANIA MARTINEZ

Abogado: ANTONIO GOTOR HERAS, ANTONIO GOTOR HERAS

SENTENCIA Nº 14/22

Iltmos. Sres. e Ilma. Sra.

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Presidente

D. Fernando López del Amo González

Dª Mª Pilar Alonso Saura

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a 17 de enero de 2022

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Verbal nº 892/19 - Rollo nº 921/21 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Murcia, entre las partes: como actor D. Arsenio, representado por el/la Procurador/a Dª Mª Remedios Plana Ramón y dirigido por el Letrado D. Andrés Francisco Guerrero Martínez, y como demandado D. Alfredo y Dª Aida, representado por el/la Procurador/a Dª Alejandra Ania Martínez y dirigido por el Letrado D. Antonio Gotor Heras. En esta alzada actúan como apelante D. Arsenio y como apelado D. Alfredo y Dª Aida.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero:Por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Murcia en los referidos autos de Juicio Verbal nº 892/19, se dictó sentencia con fecha 23 de junio de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que desestimado la demanda formulada por la representación procesal de D. Arsenio contra D. Alfredo y Dª Aida debo absolver y absuelvo a los demandados de la pretensión aducida frente a estos.

Se condena a la parte demandante al pago de las costas procesales'.

Segundo:Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por D. Arsenio exponiendo por escrito y dentro del plazo legal, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a D. Alfredo y Dª Aida, emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, se presentó escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 921/21, que ha quedado para resolución sin celebración de vista, tras señalarse para el día 10 de enero de 2022 su votación y fallo.

Tercero:En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Objeto del recurso de apelación.

1.- Se interpone recurso de apelación por la parte actora contra la sentencia que desestima íntegramente la demanda de acción declarativa de dominio y negatoria de servidumbre, con condena en costas.

2.- Denuncia el recurrente error en la valoración de la prueba al entender que de las pruebas practicadas se ha acreditado la concurrencia de los requisitos exigidos para el éxito de dicha acción, en concreto la existencia de un brazal regador que es propiedad del actor. Entiende que la sentencia no valora correctamente el título de dominio aportado y el informe pericial acompañado a la demanda del que se desprende que la regadera existente entre ambas fincas está integrada en la propiedad del actor, sin que tenga la condición de bien de dominio público, como erróneamente se señala en la sentencia apelada. Considera que se ha probado la exacta identificación de la finca en sus linderos y cabida real de 283 m2, existiendo discusión sólo por el lindero oeste. Recuerda que ha existido una puerta abierta sobre dicha regadera desde hace más de 60 años y que la misma no ha sido utilizada por otras personas diferentes al actor, sin que tampoco se haya valorado el documento acompañado como anexo nº 12 del informe pericial, sin que pueda darse efectos sobre la propiedad al contenido del Catastro. En todo caso, considera que no ofrece duda alguna que los demandados no tienen derecho de paso desde su finca sobre dicha zona dado que nunca han utilizado para el riesgo dicha regadera, habiendo abierto indebidamente una puerta sobre la misma que da acceso a esta zona y al propio patio cerrado de la finca de su propiedad, sin que exista ninguna servidumbre que ampare ni las vistas derivadas de las ventanas abiertas ni el paso como consecuencia de la puerta abierta, al no haber sido adquirida por la parte demandada ni por título, ni por destino de padre de familia ni por uso inmemorial.

3.- La parte apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia apelada, sin que exista error alguno en la valoración de la prueba, pretendiendo sustituir el criterio judicial objetivo por el subjetivo de parte. Entiende que la acción declarativa de dominio es un antecedente necesario para el éxito de la acción negatoria de servidumbre. No puede prosperar la acción declarativa dado que no se cumplen los requisitos legales para ello. Considera que dicha acción sólo queda limitada a una superficie de 47,5 m2 correspondientes a la regadera, existiendo elementos suficientes para justificar la falta de prueba de la posesión exclusiva, tales como la licencia de obra y el proyecto de obra sobre el total de la superficie de la finca del actor, el acta de tira de cuerdas para el inicio de la construcción de la vivienda, la consideración de franja sin dueño en el Catastro de la zona discutida o la falta de colindancia entre las fincas de ambas partes. Lo que se pretende, aunque no se ha solicitado así en la demanda, es un exceso de cabida en la porción señalada, debiendo considerarse el canal de riego como un elemento asimilable a vía pública en cuanto paso de regantes a los efectos meramente civiles.

Segundo: Acción declarativa de dominio.

4.- La parte actora, en un complejo suplico en su demanda ejercita una acción declarativa de dominio sobre la finca NUM000 del Registro de la Propiedad nº 2 de Murcia, ' con la extensión, cabida y linderos señalados en el informe pericial y planos aportados como documento nº 6 de la demanda', añadiendo a dicha acción una negatoria de servidumbre, para que se declare que los demandados 'carecen de cualquier derecho de paso, servidumbre, carga o gravamen sobre la finca de mi mandante en ninguna de sus partes, en la extensión y cabida señalada anteriormente'y como consecuencia derivada de esta última declaración, se condene al cierre de todos los huecos abiertos en la finca propiedad de los demandados que den sobre la finca de la parte actora, tanto las ventanas como la puerta abierta.

5.- Realmente, si se examinan los argumentos de la demanda, la parte actora no está ejercitando una acción declarativa de dominio sobre la totalidad de la finca NUM000, pues la misma está construida en su totalidad y poseída por el actor sin acto alguno de perturbación o despojo que pueda imputarse a los demandados, sino que la acción declarativa se corresponde con la zona de 47,50 m2 que se corresponden a la regadera existente entre la pared de la vivienda propiedad del actor y la pared de la nave propiedad de los demandados, y que son los determinados por el perito Sr. Heraclio en el informe acompañado como documento nº 6 de la demanda, sobre el que se basa la pretensión declarativa de dominio.

6.- La sentencia apelada desestima la acción declarativa al entender que el actor no ha logrado probar que dicha franja de terreno sea de su propiedad, al no poder desprenderse dicha conclusión ni del Registro de la Propiedad, ni del Catastro ni de las Ordenanzas de la Huerta de Murcia. En atención a la falta de prueba de la condición de propietario de dicha franja, desestima la acción negatoria de servidumbre. Y sobre dichos pronunciamientos se alza la parte apelante.

7.- Debe anticiparse que este tribunal, tras el examen completo de las pruebas documentales y periciales aportadas por ambas partes y el visionado de la grabación del acto del juicio para valorar las pruebas personales practicadas, comparte las razonadas y fundadas conclusiones de la sentencia apelada sobre la imposibilidad del éxito de la acción declarativa de dominio, pues es evidente que el actor no ha probado la condición de propietario de la franja de terreno discutida ni que la misma se integre dentro de la finca de su propiedad. Cuestión diferente, como se razonará en su momento, es la acción negatoria de servidumbre de paso, que sí será estimada, aspecto sobre el que realmente no se pronunció la sentencia apelada.

8.- Para justificar la citada conclusión, debemos de partir de la configuración jurídica de la acción declarativa de dominio, acción que, como señalábamos en la SAP Murcia (1ª) de 26 de febrero de 2018, va dirigida a obtener la declaración de existencia de la titularidad dominical, sin pretender la condena a la restitución de la cosa. Se trata de una acción meramente declarativa ( STS de 17 enero 2001, 3 junio 2004, 30 diciembre 2004, 30 junio 2011 ó 22 de noviembre de 2012), lo que la hace especialmente indicada en los supuestos de perturbación sin despojo de la posesión, así como en aquellos casos en los que se persigue integrar títulos incompletos o defectuosos de dominio; sobre todo en orden a su acceso al Registro de la Propiedad. Como señala la STS de 19 de julio de 2012, ' la acción declarativa de dominio se proyecta como una acción de defensa y protección del derecho real, cuyo ejercicio queda amparado en el contenido y reconocimiento que del mismo se dispone en el artículo 348 del Código Civilrespecto del derecho de propiedad, como derecho paradigmático en el campo de los derechos reales...'.Como requisitos necesarios para la estimación de esta acción es constante la jurisprudencia pudiéndose citar las SSTS de 22 de noviembre y 19 de julio de 2012, cuando señalan que '... se exige para su aplicación los mismos requisitos que para el ejercicio de la acción reivindicatoria salvo, como resulta lógico, el requisito de la posesión contraria del demandado que, por definición, no se contempla en el objeto de esta acción, de suerte que debe demostrarse el dominio de la cosa y su identificación...'

9.- La parte apelante, a pesar del amplio esfuerzo argumentativo desarrollado en su recurso de apelación, no ha logrado desvirtuar los razonamientos del juzgador a quo. Es indudable, pues de hecho nadie ha discutido dicho extremo, que la citada porción de terreno está siendo poseída por el actor, tal como, por otro lado, se puede apreciar en las fotografías unidas al informe pericial del Sr. Heraclio, tanto la existente en la portada del informe como las obrantes en el anexo fotográfico que permiten apreciar, en primer lugar, que el paso hacia dicha zona está cerrado por una puerta (fotografías 2 a 4), como la integración de dicha zona como una especie de patio externo a la vivienda construida (fotografías 5 a 12). Ahora bien, dicha posesión no justifica que se trate de un trozo de terreno que se integre dentro de la finca NUM000, que es, en definitiva, lo pretendido en la demanda.

10.- En el amplio y completo informe pericial de la parte actora, elaborado por el Sr. Heraclio, se contienen los datos que justifican la conclusión alcanzada por la sentencia apelada. En tal sentido y, en primer lugar, la evolución de la finca propiedad del actor desde la finca original NUM001, hasta la finalmente adjudicada en la partición de la herencia realizada en 1984 (anexo 7 del informe pericial) determina que la superficie de dicha finca es de 235,40 m2, que es la misma superficie que consta en el Registro de la Propiedad. Dicha superficie queda también confirmada por el plano correspondiente al proyecto de obra de la vivienda del actor, aportado como documentos nº 5 a 7 de la contestación de la demanda que justifican que dicha vivienda se construyó ocupando el total de la superficie de la finca propiedad del actor, como ratificó el arquitecto Sr. Luciano, autor del proyecto, en su testifical en juicio. El propio perito Sr. Heraclio, en su medición de la finca señala una superficie de 240,68 m2, diferencia de escasa importancia y, lo que es más importante, que no incluye la parte que es objeto de la acción declarativa de dominio, esto es, los 47,50 m2, correspondiente a la zona descrita en el apartado anterior.

11.- Lo que realmente es preciso delimitar es sí la zona citada y único objeto de discusión en este proceso, es propiedad del actor, aunque no se integre la misma en la finca NUM000. Las pruebas practicadas no dejan lugar a dudas sobre el hecho de que dicha franja de terreno de 47,50 m2, se corresponde a una parte de una regadera entubada que discurre paralela entre las fincas propiedad de ambas partes. La regadera, conforme al artículo 6 de las Ordenanzas de la Huerta de Murcia es un cauce de agua viva que toma el agua para regar de un brazal, tal como, por otro lado, certificó la propia Junta de Hacendados en el informe emitido el 23 de marzo de 2016 (anexo 14 del informe pericial) y ratificó en juicio el Sr. Oscar, secretario general de la citada Junta. La calificación de dicho cauce, ante la confusión de los títulos en los que se habla de brazal o brazal regadera, es importante a los efectos de determinar la propiedad del mismo, así como los efectos que ello determina en relación con la acción negatoria de servidumbre.

12.- El siguiente punto que debemos resolver es el relativo a quien es el propietario de la regadera, cuya zona entubada se corresponde con la porción sobre la que se pretende que se declare la propiedad por el actor. En el informe pericial del Sr. Heraclio se justifica de forma clara y no discutida por la parte demandada, que dicha regadera se corresponde con la que daba servicio a todas las fincas que se correspondían a las antiguas parcelas catastrales NUM002, NUM003, NUM004, NUM005 y NUM006, tal como se justifica en el plano catastral que se une a dicho informe (pág. 6). En el plano elaborado por el perito que obra en la página 7 del informe, se aprecia claramente la distribución de la inicial finca NUM001, y la correspondencia de la finca del actor con lo que se denomina como parcela nº NUM002, numerada como 1 en dicho plano. También es necesario resaltar que en todos los planos obrantes en las actuaciones tanto los catastrales como el plano de zonificación del proyecto de la vivienda del actor (documento nº 6 de la contestación de la demanda) así como en el plano de situación del mismo proyecto (documento nº 7 de la contestación), no existe un lindero directo entre la finca propiedad del actor y de los demandados, sino que existe entre medio una porción de terreno que se corresponde con la regadera existente. De todos estos datos se alcanza la conclusión ya señalada, esto es, que la regadera, en la parte que es colindante con ambas fincas, no pertenece a la finca NUM000, aunque dé servicio a la misma.

13.- Es evidente que la regadera es mucho mayor que la zona que es objeto de la acción declarativa de dominio, pues la misma abarca, tal como señaló el perito en su informe y ratificaron los testigos, desde la carretera de El Palmar hasta el camino de Salabosque, aproximadamente unos 300 metros, y da servicio de riesgo a los propietarios de todas las fincas situadas en el lado izquierdo de la regadera, incluido al actor. Así se desprende de los planos señalados del informe pericial, identificándose dicha regadera con el número XXI, de la apertura de los portillos para el paso de agua en el lado izquierdo, como se aprecia en las fotografías unidas al informe pericial, y tal como confirmó en juicio el testigo Sr. Jose Ramón. Se trata, por tanto, de un cauce público que da servicio de riego a varias fincas y que pertenece, como señaló el Sr. Oscar en su declaración testifical en juicio a la heredad a la que van destinadas las aguas, tal como igualmente se señala en el artículo 49 del RD Legislativo 1/2001, de 20 de julio, Texto Refundido de la Ley de Aguas: ' En toda acequia o acueducto, el cauce, los cajeros y las márgenes serán considerados como parte integrante de la heredad o edificio a que vayan destinadas las aguas o, en caso de evacuación, de los que procedieran'.En los mismos términos se afirma en el artículo 6.2º de las Ordenanzas de la Huerta de Murcia: ' En toda acequia o acueducto, el agua, el cauce, los quijeros (cajeros) y las márgenes serán considerados como parte integrante de la heredad o edificio a que vayan destinadas las aguas y, por consiguiente, son propiedad de los heredamientos'.

14.- Partiendo de la configuración legal de la propiedad de los cauces de agua, como es una regadera, no se puede estimar la acción ejercitada, pues no es posible declarar, como se pretende en la demanda, que dicha regadera pertenece a la finca NUM000 propiedad del actor, puesto que la propiedad a la que se hace referencia en el artículo 49 TRLA o en el artículo 6 de las Ordenanzas, lo es en relación a todas las fincas que reciben servicio de dicho cauce de agua. Sí dicha regadera diese servicio sólo a la finca del actor, sí podría efectuarse dicha declaración, pero al dar servicio a varias fincas más, no puede estimarse la acción ejercitada, por más que dicha regadera, en la zona que se corresponde con la propiedad de D. Arsenio, haya sido ocupada por el mismo mediante su entubamiento y el cerramiento por sus dos extremos. La propiedad que conceden los textos legales citados no es libre, sino que está limitada al corresponder a una zona de paso de regantes y no puede ser objeto de transmisión independiente de la finca a la que da servicio. Es por ello por lo que no es aceptable la conclusión alcanzada por el perito Sr. Heraclio, pues en el plano de división en 1984 de la finca NUM007 (pág. 14 del informe) incluye la porción correspondiente a la regadera entubada dentro de la finca del actor, a partir de la nueva descripción de los títulos, sin tomar en consideración, como expresamente indica en el propio informe, que en la descripción original de la finca el lindero era con ' brazal regador de herederos por medio'. Desaparece dicha referencia y el perito entiende que ello implica que dicho brazal regador se integra dentro de la superficie de la finca NUM000, obviando que, conforme al título y a sus propias mediciones, dicha finca tenía una superficie concreta de 235,40 m2 cuando se constituye la misma tras la división de la herencia en 1984, sin que dentro de dicha superficie se pudiera incluir la parte correspondiente a la zona entubada de la regadera existente. En consecuencia, de acuerdo con lo razonado, no puede ser estimada la acción declarativa de dominio ejercitada en la demanda, dados los términos concretos en los que la misma ha sido ejercitada por el actor.

Tercero: Acción negatoria de servidumbre.

15.- Procede entrar, en segundo lugar, al examen de la acción negatoria de servidumbre ejercitada en la demanda. Dicha acción se plantea en relación con la existencia de dos lucernarios, tres ventanas y una puerta en la pared de la nave propiedad de los demandados y que dan sobre la zona correspondiente a la regadera entubada. La sentencia apelada entiende desestima la misma al razonar que ' ...no puede pedir la negación de servidumbre sobre un predio quien no es propietario del mismo, ni dispone de su uso o posesión exclusiva, pues se trata de un paso de regantes accesible a los distintos regantes...', para terminar añadiendo que ' conforme al art. 582, lo que veda la ley es abrir ventanas sobre la propiedad ajena, no sobre la de uso o servicio compartido asimilable a la pública'.Como ya se ha anticipado, este tribunal no comparte totalmente dichas conclusiones, lo que anticipa la estimación parcial del recurso de apelación.

16.- En primer lugar, hay que señalar que es indiscutible que para que pueda existir una servidumbre es preciso que existe propiedad sobre el predio sobre el que se pretenda constituir o negar, tal como se deriva de la definición legal de servidumbre del artículo 530CC. Ello implica que la primera parte del razonamiento judicial de primera instancia señalada es coherente con la desestimación de la acción declarativa de dominio. Ahora bien, el hecho de que la regadera no se integre dentro de la finca NUM000 no implica que el actor no tenga derechos dominicales sobre la porción de terreno que corresponde a la misma, derechos que no derivan de la titularidad de la finca sino del régimen legal para los cauces públicos de agua y la atribución de la propiedad de los mismos a las heredades a los que dan servicio. El cauce, en este caso la regadera, no se integra en la finca, como se ha razonado anteriormente, sino que pertenece en situación de condominio a todos los propietarios de la citada regadera que se sirven de la misma para regar sus predios, incluido en este caso el propio actor, pues está probado que la citada regadera daba servicio de riego a su finca antes de la construcción de la vivienda. Por tanto, como copropietario de la regadera, sí puede ejercitar las acciones negatorias de servidumbre contra aquellas personas que hayan realizado actos que pretendan el reconocimiento de derechos, en este caso de luces y vistas, así como de paso, sobre la zona correspondiente a la discutida regadera. La legitimación activa para el ejercicio de la acción negatoria de servidumbre no deriva tanto de la propiedad de la finca NUM000 como de la copropiedad sobre la regadera.

17.- Ello nos lleva a la necesidad de entrar a valorar las dos acciones negatorias ejercitadas, pues una de ellas (ventanas y lucernarios) se correspondería a una servidumbre de luces y vistas, y la otra (puerta), a una servidumbre de paso, siendo diferente la respuesta que pueda darse en uno u otro caso a la pretensión de la parte actora.

18.- Servidumbre de luces y vistas. - En relación a la misma debe de anticiparse que este tribunal comparte la conclusión de la sentencia apelada. El artículo 582CC prohíbe la apertura de ventanas con vistas rectas u oblicuas sobre la propiedad ajena, si no se cumplen unas determinadas distancias. Ahora bien, dicha prohibición no se da en los casos en los que los edificios estén separados por una vía pública, tal como establece el artículo 584CC. Por tanto, lo definitivo, será determinar sí el cauce correspondiente a la regadera, puede ser considerado como vía pública a los efectos de la excepción del artículo 584CC. Y la respuesta debe de ser positiva, al igual que en la sentencia apelada.

19.- En relación a dicho concepto de vía pública, la SAP Granada (3ª) 41/15, de 2 de marzo lleva a cabo un completo análisis que hacemos nuestro cuando señala que ' En este sentido nuestro Tribunal Supremo ya analizó desde antiguo y no siempre con un criterio invariable el concepto de vía pública expresado en el artículo 584 del Código Civil. Así, las SSTS decimonónicas de 5 y 11 de abril de 1898 ya resaltaban que la apertura de huecos sobre vía pública creaba una verdadera servidumbre sobre el terreno público.

La STS de 9 de marzo de 1929 , desde un criterio más restrictivo que el actual, enseñaba que la libertad de abrir nuevos huecos sin guardar las distancias legales no era aplicable a cualquier bien público, sino exclusivamente a las vías públicas, por lo que habría de entenderse las que permitan transitar por ellas o poner en comunicación dos terrenos diferentes de cualquier forma, independientemente de su anchura y de las condiciones de la misma o de su uso, añadiendo que si entre dos edificios separados por una vía pública es lícito abrir ventanas con vistas rectas sobre la finca del vecino, con mayor razón se puede abrir huecos entre un edificio y un terreno vecino, lo cual no priva al propietario de ese terreno para abrir también huecos y ventanas ya que esa vía pública otorga un derecho recíproco a los propietarios de las fincas que puedan existir a uno y otro lado.

En la misma línea se pronunció la STS de 2 de febrero de 1962 , rehusando un concepto extensivo de vía pública, sobre cualquier otro uso distinto del tránsito excluyendo incluso las servidumbres de paso contempladas por la entonces decimonónica de ley de agua por su ejercicio limitado; posición jurisprudencial que paulatinamente fue perdiendo este rigor, estableciendo la STS de 23 de febrero de 1974 , que para aplicar el art. 584 no hace falta el carácter público del camino que se usa para servicio de los vecinos, siempre que sin ser público tampoco ocupe un espacio de dominio y uso privado, criterio mantenido por las STSS de 22 de noviembre de 2000 y 31 de mayo de 2005 y antes por la de 16 de septiembre de 1989, 17 de febrero de 1992 o 29 de enero de 1993, y en la STS de 11 de octubre de 1979 se abandonaba el requisito de espacio como vía de tránsito para poder alojar, dentro de la excepción del artículo 584 y de las reglas de la separación y falta de contigüidad en los fundos, la existencia de un hiato o accidente topográfico, comprendiendo entre ellos, como aquí se interesa, la existencia de una acequia pública, pero añadiendo la STS de 22 de diciembre de 2000 que ha de probarse el carácter público del haz o acequia.

Así, con excepción de la STS de 17 de julio de 1987 que exigía la condición de vía publica catalogada para aplicar el artículo 584, se mantenía por la jurisprudencia la prohibición de abrir huecos sobre aquellas zonas que servían de paso entre particulares por uso tolerado o abusivo, reconociendo el carácter público únicamente previa expropiación de los terrenos ( SSTS de 5 de diciembre de 1982 y STS de 15 de marzo de 2004 ), y también asimila el carácter de vía, decía la STS de 11 de julio de 1989 , cuando se trata de suelo urbano y uso público inmemorial y continuado de los caminos, pero no respecto a viales proyectados que aún no hubieran sido ejecutados (vid STS de 9 de febrero de 1983 ) y en el mismo sentido se pronuncian la más reciente STS de 3 de octubre de 2014 citando la STS de 24 de diciembre de 1996 y la posterior STS de 29 de octubre de 2014 que vuelve a exigir la realización del plan urbanístico mediante la expropiación del terreno y su ejecución como vía pública para excluir la aplicación de la regla general de los artículos 582y 583 del Código Civil'.

20.- Desde esta perspectiva jurisprudencial debe de aceptarse que una regadera, por su configuración legal, constituye una vía pública a los efectos de la apertura de vistas. En tal sentido, tal como se desprende del documento nº 1 de la contestación, se trata de un cauce que incluye dos zonas laterales para el paso de regantes a los efectos del uso de la regadera y, como se señaló por el testigo Sr. Oscar, para el depósito de las mondas. Además, se trata de una regadera que permite circular a lo largo de toda ella y que permitiría acceder a personas por dicho paso desde su inicio, en la carretera de El Palmar hasta otra vía pública como es el camino de Salabosque, donde termina la regadera. Su carácter de uso público, al menos por parte de los diferentes copropietarios de la regadera, no ofrece duda alguna, lo que permite equiparar dicho paso a la vía pública del artículo 584CC de acuerdo con la jurisprudencia resumida en el apartado anterior. De hecho, así lo debe de haber venido considerando la parte actora cuando ha permitido durante mucho tiempo la apertura, no sólo de los lucernarios existentes, sino también de las tres ventanas abiertas sobre la pared de la nave de los demandados. Así se aprecia en el visionado de las fotografías, así como se refuerza en la testifical practicada en la que el Sr. Jose Ramón reconoce que había huecos de luces y el Sr. Cesareo que manifiesta que existían varias ventanas en la pared de la nave cuando él trabajaba en la misma. El hecho de que tal paso actualmente esté vedado desde la construcción de la vivienda del actor, no priva a la zona de la regadera de su carácter de vía pública a los efectos de la apertura de luces y vistas sobre la misma.

21.- Servidumbre de paso. - Diferente es la solución para la servidumbre de paso derivada de la apertura de una puerta desde la nave que da hacia la zona de la regadera, pues no existe derecho alguno que ampare a la parte demandada a la apertura de dicha puerta de acceso directo a la zona de la regadera. En primer lugar, la apertura de la puerta es un signo externo evidente de un pretendido derecho de paso de quien abre la misma sobre una finca ajena, por lo que no puede seguir el mismo régimen señalado anteriormente en relación a las servidumbres de luces o de vistas.

22.- No existe una servidumbre legal de paso, pues no estamos ante el supuesto del artículo 564CC, ni tampoco los demandados tienen derecho de paso derivado de un derecho de riego. El informe pericial de la parte actora es muy claro y contundente en relación con la ausencia de todo tipo de derecho de riego a favor de la propiedad de los actores derivado de la regadera sobre la que se ha abierto la puerta, pues queda claro que, aunque actualmente es una finca urbana dedicada a una actividad de reparación de vehículos de motor, la finca original de la que deriva tenía derecho de riego a través de otra regadera diferente a la que es objeto de este proceso. Por ello los demandados no se sirven de la regadera citada, ni se han servido nunca ni ellos ni sus causantes, por lo que no se les puede reconocer un derecho de paso de regantes por la misma que hubiera podido justificar la apertura de la puerta para acceder a la regadera. El derecho de paso es titularidad de los diferentes propietarios que se sirven de la regadera para regar sus fincas, quienes podrán conceder el paso a otras personas por mera tolerancia, pero sin generar derecho alguno.

23.- Tampoco se ha constituido una servidumbre voluntaria, pues para ello se necesitaría el consentimiento de todos los propietarios de la regadera ( art. 597CC), sin que se haya alegado ni siquiera la adquisición del derecho de paso por prescripción, no solo porque está probado que la puerta se abrió en el año 2015, sino también porque al ser la servidumbre de paso discontinua, la misma sólo puede ser adquirida por título, conforme señala el artículo 539CC. Por otro lado, carece de sentido, y ni siquiera se ha intentado justificar por la parte demandada, la apertura de una puerta en dicha zona, cuando es evidente que su salida será directamente sobre la propiedad del actor dado que el paso de regantes está cerrado tanto por la parte delantera como por la parte trasera.

24.- De conformidad con lo razonado, procede revocar la sentencia apelada y estimar parcialmente la demanda, declarando que los demandados no tienen derecho de servidumbre de paso sobre la zona discutida y ordenando el cierre de la puerta abierta que da sobre dicha zona. Ello supone igualmente, modificar el pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, debiendo aplicar lo previsto en el artículo 394.2LEC, por lo que no procede la condena al pago de las costas de la primera instancia a ninguna de las partes.

Cuarto: Costas de esta alzada.

25.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2LEC, en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Arsenio contra la sentencia dictada en fecha 23 de junio de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Murcia, en los autos de Juicio Verbal nº 892/19, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha resolución y por la presente acordamos:

1.- Estimar parcialmente la demanda interpuesta por D. Arsenio contra Dª Alfredo y D. Aida y, en consecuencia,

a.- Declarar y declaramos que los demandados no tienen derecho alguno de servidumbre de paso sobre la zona de 47,50 m2 correspondiente a la regadera entubada objeto de este proceso.

b.- Condenar y condenamos a los demandados a que procedan al cierre y tapiado de la puerta construida por los mismos en la pared colindante y que da acceso a la propiedad de la parte actora.

c.- Absolver y absolvemos a los demandados del resto de las pretensiones deducidas en su contra.

2.- Todo ello sin expresa condena al pago de las costas de la primera instancia.

Sin expresa condena al pago de las costas de esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante al haber sido estimado el recurso de apelación interpuesto.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resuelto por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.