Sentencia Civil Nº 140/2003, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 165/2003 de 25 de Noviembre de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA Nº 140/03

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. MANUEL ZAMBRANO BALLESTER

MAGISTRADOS:

D. MANUEL ESTRELLA RUIZ

D. ANTONIO MARIN FERNANDEZ

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 de CADIZ

JUICIO ORDINARIO Nº 368/02

ROLLO Nº 165/03

En la Ciudad de Cádiz, a 25 de noviembre de 2003.

Vistos por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación los autos referenciados al margen, en los que es parte apelante Fernando Y Catalina , representados en esta instancia por el Procurador Sr. Lepíani Velázquez y asistidos del letrado Sr. José J. Rosano González y parte apelada Luis Antonio representado en esta instancia por el Procurador Sr. Hernández Olmo y asistido del Letrado Sr. Rafael Gutiérrez Martínez.

Antecedentes

1º.- Por el/la Sr./a. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cádiz con fecha 04-06- 03 se dictó sentencia en el juicio ya referenciado, cuyo Fallo literalmente dice: "Desestimar la demanda presentada por el Procurador D. Fernando Lepíani Velázquez en representación de D. Fernando y Dª. Catalina contra D. Luis Antonio , absolviendo al demandado de las pretensiones formuladas en su contra, condenando a la parte actora al pago de las costas procesales."

2º.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la ya mencionada parte apelante, y admitido el recurso en ambos efectos, elevados los autos a esta Audiencia, fue designado magistrado ponente.

3º.- En la tramitación de este recurso, se han observado las formalidades legales.

4º.- Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL ESTRELLA RUIZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Se plantea en autos recurso de apelación contra la sentencia desestimatoria de la demanda, invocándose la legitimación activa que según afirma, la sentencia le denegó, así como la incorrecta aplicación de las normas reguladoras de la comunidad del art. 396 y concordantes del Código Civil, así como de la propia Ley de Propiedad Horizontal y del art. 597 del Código Civil, ya que según esgrimen, se ha constituido una servidumbre contínua y aparente sin consentimiento de todos los titulares de una propiedad indivisa.

Esta Sala, tras valorar todos las pruebas obrantes en autos, considera preciso dejar sentadas varias premisas fácticas, a partir de las cuales debe llegarse a una conclusión jurídica. Los vecinos de la comunidad de propietarios del inmueble en cuestión, vienen funcionando desde su adquisición originaria como una comunidad de hecho, entre otras razones por ser únicamente siete y de entre ellos, el Señor Benito , quien depuso como testigo definiéndose como quien "gestiona" la comunidad desde hace ocho años, la "representa", es "presidente" según el demandado y "administrador" según todos los intervinientes, incluído el matrimonio actor. En el estado de cosas descrito, Don Benito , quien no cabe duda de que en una comunidad no constituída, no es desde hace mas de ocho años un vecino más, manifestó en ACTA notarial obrante al folio 89; "...en el año 1996 el Sr. Luis Antonio solicito autorización para instalar una tubería de salida de humos de su Local en la fachada interior del inmueble sito en esta Ciudad, en su CALLE000 , número NUM000 , concretamente en la parte de la fachada que da al hueco de la escalera, en vista de que no perjudicaba a ningún vecino y que una vez conocido por todos los comuneros, ninguno me manifestó su oposición a dicha instalación. Como Presidente de la Comunidad autoricé la indicada instalación, con la aquiescencia de todos los vecinos,...", añadiendo que la comunidad se ha regido siempre por un régimen de tolerancia, siendo buena prueba de ello que, en las propias fotografías que los actores acompañan como documental, se pudo comprobar cómo agrandaron los huecos de la ventana e instalaron a lo largo de la fachada, el cable de conexión eléctrica hasta la azotea. Resulta igualmente acreditado que los actores, desde 1996 hasta septiembre de 2002, han consentido la existencia del tubo cuya retirada ahora exigen por considerar que es un gravamen para cuya constitución no está autorizado el demandado, no existiendo duda alguna de que el destino del local a la hostelería, cuya licencia está en trámite, es sin duda el único móvil que les lleva en la actualidad a ejercer la acción descrita y que insistimos, no es otra que la negatoria de servidumbre de paso de conexión de humos.

Expuesta la situación de hecho y centrado el petitum de la demanda, esta Sala, debe comenzar por coincidir con el juez a quo en que, careciéndose de estatutos ni título constitutivo regulador de la propia comunidad, la situación debe regirse por lo previsto en los artículos 7, 11 y 16.1 de la LPH, así como en lo ilegítimo del interés con que los actores dicen actuar. En efecto, aun considerando que el comunero puede actuar en beneficio de la comunidad pese al tenor literal del art. 13.5 LPH tratándose de elementos comunes, también debemos recordar, como dicha legitimación no resulta tan diáfana cuando se ejecuta una pretensión contraria cuando menos a dos de los siete cotitulares -el demandado y el Sr. Benito -, máxime cuando el actuar de los actores, aun no estando prescrito, cuando menos bien pudiera constituir una afronta a un acto propio, cual es consentir la existencia de la tubería durante tantos años, según afirma el testigo Sr. Benito , como contrapartida a la ampliación de la ventana y a la instalación de la conexión eléctrica a través de la fachada. A cuanto queda dicho, tampoco resulta ocioso añadir la actitud pasiva del resto de los comuneros, ante lo cual, verdaderamente mas bien parece que estemos en presencia de un interés propio de los actores que de un interés comunal cuyo ejercicio en efecto sería loable, situación que como bien concluyó la sentencia, no puede ampararse por constituir un verdadero abuso de derecho, por lo que lo resuelto habrá de compartirse íntegramente.

En definitiva, a la vista de cuanto antecede, el alegato relativo al art. 597 LEC, no parece acertado, pues no se trata de una servidumbre que requiera el consentimiento de todos los titulares del fundo indiviso, sino de un tubo de extracción de humos que recorre un elemento común (la fachada), que se trata de una situación consentida tácitamente desde 1996 por todos los comuneros y hasta el año 2002 por la propia parte actora y que, instar la acción de autos en la actualidad, es un claro actuar abusivo para el que carecen de una legitimación que conforme al art. 13 LPH, corresponde a la Junta de Propietarios por afectar a un elemento común.

SEGUNDO.- Con arreglo al criterio del vencimiento objetivo de los art. 394 y 398 de la LEC, se impondrán las costas a la parte apelante.

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA RESUELVE, desestimar íntegramente el recurso interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia con fecha 04-06-03 por Fernando Y Catalina y confirmar lo resuelto en la misma, condenando a los mismos en las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y una vez firme la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución y archívense las actuaciones sin más trámite.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.