Sentencia Civil Nº 140/2006, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 165/2006 de 09 de Junio de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 165/2006

Nº Procd. Civil : 473/2005

Procedencia : Primera Instancia de ZAMORA, Nº 5

Tipo de asunto : FILIACIÓN

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han

pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 140

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D.PEDRO JESÚS GARCIA GARZON.(EN FUNCIONES)

Magistrados/as

D.ANDRES MANUEL ENCINAS BERNARDO

D. JESUS GONZALEZ OLIVEROS.(SUPLENTE).

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En la ciudad de ZAMORA, a nueve de Junio de dos mil seis.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de FILIACION 473/2005, seguidos en el JDO.1A.INST. Nº.5 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN) 165/2006 ; seguidos entre partes, de una como apelante D. Jesús María, representado por el Procurador D. MIGUEL ALONSO CABALLERO, y dirigido por la Letrada Dª. MILAGROS PEREZ RODRIGUEZ, y de otra como apelada Dª. Concepción, representada por el Procurador D. ENRIQUE ALONSO HERNANDEZ y dirigida por la Letrada D. PALOMA PRIETO MARTIN.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. PEDRO JESÚS GARCIA GARZON.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST. Nº.5 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 6-03-2006 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que desestimando la demanda de impugnación de paternidad presentada por el Procurador D. Miguel Alonso Caballero en nombre y representación de D. Jesús María contra Dª. Concepción debo declarar y declaro no haber lugar a la pretensión formulada contra la demandada y sin imposición de costas".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 8- 06-2006.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan los hechos probados y los fundamentos de derecho de la sentencia objeto del presente recurso en tanto no queden modificadas o afectadas de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente sentencia.

SEGUNDO.- Contra la sentencia de instancia se interpone recurso de apelación por la representación de la parte demandante con fundamento en un motivo: Infracción por inaplicación o aplicación indebida del párrafo primero del artículo 136, del Código Civil , según la declaración de inconstitucionalidad del Pleno del Tribunal Constitucional de 26 de mayo de 2.005.

TERCERO.- Los hechos que han quedado acreditados a lo largo de la primera instancia son lo siguientes: 1) El demandante, Don Jesús María y la demandada, Doña Concepción iniciaron relaciones sentimentales a finales del mes de abril de 1.996, cuando el demandante tenía 23 años de edad y la demandada 19 años de edad, habiendo tenido relaciones sexuales, aunque había utilizado medios anticonceptivos que no han sido especificados para evitar el embarazo; 2) Tres meses después de iniciar las relaciones, en el mes de julio, la demandada comunicó al actor las sospechas de que estuviera embarazada, confirmándole sus sospechas poco tiempo después. Aun cuando, el demandante, desde un primer momento tenía dudas sobre su paternidad, dado que la demandada desde un primer momento le aseguró que el hijo era suyo, pues no tenía ninguna duda, como ha declarado en el acto del juicio, llegó a convencerse de que efectivamente él era el padre y, por consiguiente, contrajeron matrimonio canónico con la demandada el día 24 de agosto de 1.996; 3). El día 14 de diciembre de 1.996, es decir doscientos treinta o doscientos cuarenta días después de haber iniciado las relaciones entre actor y demandada, nace en el Hospital Virgen de la Concha de Zamora un niño, que se puso el nombre de Sergio, procediendo el demandante a inscribirlo en el Registro Civil como hijo suyo, convencido de que lo era realmente, pues la madre se lo aseguró desde el primer momento de comunicarle el embarazo, y creyendo que fuera prematuro, pues tuvo que estar ingresado en una incubadora durante los primeros días; 4) Desde la fecha de nacimiento del niño, el demandado ha ejercito su paternidad como un auténtico progenitor; 5) En fecha 16 de febrero de 2.004 recae sentencia de separación matrimonial de mutuo acuerdo de los cónyuges, actor y demandada, habiendo pactado el régimen de custodia a favor de la madre y un régimen de visitas amplio y flexible durante toda la semana a favor del padre 6) En el mes de agosto de 2.005, el demandante comienza a tener sospechas de que no fuera el padre de Carlos Jesús, debido a que el menor le dijo a su abuela que no era su padre, por lo que consultó con una ginecóloga y, tras realizar un cómputo del tiempo transcurrido desde que comenzaron las relaciones sexuales con la demandada hasta el momento del nacimiento, se dio cuenta de que sólo habían transcurrido entre siete meses y medio y ocho, auque efectivamente podía haber nacido prematuramente, por lo que acudió junto con su hijo a un Laboratorio Clínico de Salamanca para la toma de muestras celulares de ambos destinadas a la investigación biológica de la paternidad, que fueron enviadas al Laboratorio de Genética Clínica de San Sebastián de los Reyes, Madrid, remitiéndole los resultados el día 5 de septiembre de 2.005, los cuales excluyen a Jesús María como padre biológico de Carlos Jesús. Ante estos resultados, el demandante presentado demanda de impugnación de su paternidad biológica el día 5 de septiembre de 2.005; 7) Desde el mes de agosto de 2.005 hasta el mes de enero del año 2.006, fecha de celebración del juicio, el demandante no ha tenido relaciones con el hijo de la demandada, si bien satisface el importe de la pensión alimenticia fijada en la sentencia firme de separación; 8) El demandado ha manifestado que mantiene una relación sentimental con otra persona, si bien se desconoce la fecha exacta o aproximada en que comenzó dicha relación.

CUARTO.- El recurso debe prosperar.

Si bien es cierto que el artículo 136, párrafo primero del Código Civil señala un plazo de un año a contar desde la fecha de la inscripción de la filiación en el Registro civil, salvo que el marido ignorase el nacimiento, para que el marido pueda ejercitar la acción de impugnación de la paternidad, por lo que en el supuesto de autos es evidente que la acción de impugnación de su paternidad habría caducado, pues se ejercita casi nueve años después de la inscripción de la filiación en el Registro Civil, no es menos cierto que el Pleno del Tribunal Constitucional en sentencia de 26 de mayo de 2.005 , estimando la cuestión de inconstitucionalidad formulada contra dicho precepto, declara la inconstitucionalidad del párrafo primero del artículo 136 del Código Civil, en la redacción dada por Ley 11/1.981, de 13 de mayo , en cuanto comporta que el plazo para el ejercicio de la acción de impugnación de la paternidad matrimonial empiece a correr, aunque el marido ignore no ser el progenitor biológico de quien ha sido inscrito como hijo suyo en el Registro Civil. De ahí que en la actualidad para el cómputo del plazo de caducidad de la acción de impugnación de paternidad matrimonial no basta con conocer la fecha de inscripción de filiación en el Registro Civil y la fecha en que tuvo conocimiento el marido del nacimiento del hijo de su esposa, sino también habrá de tenerse en cuenta también si el marido ignoraba no ser el progenitor. Es decir, si el marido estaba en la creencia o persuadido, aunque erróneamente, de que en efecto era el padre del hijo de su esposa, pues en dicho supuesto, según lo señalado en dicha sentencia, el plazo de caducidad de ejercicio de la acción de impugnación de la paternidad comenzara desde el momento en que el padre registral tiene conocimiento de no ser el padre biológico, según la sentencia de 20 de enero de 1.099, 23 de marzo de 2.002, 3 de diciembre de 2.002 y 15 de septiembre de 2.003 de la Sala Civil del Tribunal Supremo , es desde dicha fecha cuando debe comenzar el plazo para el ejercicio de la acción de impugnación de la paternidad, según el artículo 1.969 del Código Civil .

Según la citada sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional, el artículo 136 del Código Civil cercena el acceso a la jurisdicción del padre que descubre no serlo una vez transcurrido un año desde la inscripción registral de la filiación, sin que esa limitación del derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24 de la Constitución Española ) guarde proporcionalidad con la finalidad perseguida de dotar de seguridad jurídica a la filiación matrimonial, pues la imposición al marido de una paternidad legal que, sobre no responder a la realidad biológica, no ha sido buscada ni consentida conscientemente, sino impuesta por una presunción legal (artículo 116 del Código Civil ), transcurrido un año desde la inscripción de la filiación, conocido el nacimiento, se transforma en una presunción iuris et de iure, incompatible con el mandato constitucional de posibilitar la investigación de la paternidad (artículo 39.2ª Constitución Española ) y, por extensión, con la dignidad de las personas (artículos 10.1 de la C. E ., así como con el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 de la C. E , en su dimensión de acceso a la jurisdicción.

De ahí que, según los términos de la declaración de inconstitucionalidad del artículo 136, párrafo primero del Código Civil , y sin llegar al criterio jurisprudencial sentado en las sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo ( 20 de enero de 1.099, 23 de marzo de 2.002, 3 de diciembre de 2.002 y 15 de septiembre de 2.003 de la Sala Civil del Tribunal Supremo ), el cual sienta que el plazo para ejercitarse la acción comienza desde que el padre registral conoce no serlo biológicamente, cuyo criterio en cierto modo es mantenido por la sentencia de 14 de julio de 2.004 , pues en dicha sentencia se contemplaba un supuesto de impugnación de la paternidad registral cuando había habido un reconocimiento libre y voluntario de la niña, después de contraer matrimonio con la madre, cuyo supuesto es bien distinto al que es objeto de esta sentencia, pues en el supuesto de autos no existe reconocimiento libre y voluntario desde el momento que el padre registral no sabía a ciencia cierta que no fuera el padre biológico del niño cuando inscribió en el Registro Civil la filiación del niño nacido de su esposa, aunque el demandante en un primer momento hubiera dudado o albergado sospechas, como afirma en el acto del juicio, sobre que el embarazo de su novia fuera debido a las relaciones sexuales que había tenido con ella, pese a lo cual contrajo matrimonio, y que el niño nacido de su esposa fuera hijo biológico suyo, aquéllas desaparecieron desde el momento en que su novia y posterior esposa le aseguró sin duda alguna que tanto el embarazo como el hijo nacido de ella también era hijo biológico de él, lo que le llevó a la convicción errónea de que él era el que había embarazado a su novia, casándose con ella porque tendría un hijo de él, e inscribiendo la filiación del niño nacido con la firme convicción de que era su hijo biológico.

Por todo lo cual, procede estimar la demanda, y declarar que el niño Carlos Jesús no es hijo de Jesús María, por lo que se declara la cancelación y sin efecto la inscripción de la filiación paterna de dicho niño en la inscripción de nacimiento de Carlos Jesús, pues no ha sido objeto de debate la cuestión relativa a la prueba pericial sobre la paternidad, habiendo consentido las partes la conclusión a que llega la sentencia de instancia sobre la exclusión de la paternidad del demandante sobre el niño Carlos Jesús.

QUINTO.- Al estimar el recurso cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, según dispone el artículo 398 de la L. E. Civil . Y, pese a que se estima la demanda se sigue manteniendo el pronunciamiento sobre costas de la primera instancia, pues existen serias dudas de derecho sobre la cuestión debatida, como ya hemos expuesto anteriormente.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador, Don Miguel Tomás Alonso Caballero, en nombre y representación de Don Jesús María, contra la sentencia de fecha seis de marzo de dos mil seis, dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Zamora .

Revocamos dicha sentencia y, en consecuencia, estimamos la demanda formulada por el procurador, Don Miguel Tomás Alonso Caballero, en nombre y representación de Don Jesús María, contra la demandada Doña Concepción y el niño Don Carlos Jesús, representados por el procurador, Don Enrique Alonso Hernández y el Ministerio Fiscal, declaramos que el niño Carlos Jesús no es hijo biológico de Don Jesús María, por lo que se ordena la cancelación y sin efecto la inscripción de la filiación paterna sobre el niño Carlos Jesús en su inscripción de nacimiento.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad de la primera y segunda instancia.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, que se preparará mediante escrito presentado en esta Sala en el plazo de cinco días contar desde el siguiente al de la notificación de esta sentencia.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.