Sentencia Civil Nº 140/2007, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 71/2006 de 27 de Abril de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00140/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000071 /2006

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

D. ANGEL PANTIN REIGADA -PRESIDENTE-

D. JOSÉ GÓMEZ REY

Dª MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ

SENTENCIA

NÚM. 140/07

En SANTIAGO DE COMPOSTELA (LA CORUÑA/A CORUÑA), a veintisiete de Abril de dos mil siete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de LA CORUÑA/A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000133/2005, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de RIBEIRA, a los que ha correspondido el Rollo 0000071/2006, en los que aparece como parte apelante D. Cesar representado por el procurador D. LUIS RIEIRO NOYA, y como apelado D. Felipe y CASEM CONSULTORÍA S.L. representados por el procurador Dª NATIVIDAD ALFONSIN SOMOZA; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANGEL PANTIN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de RIBEIRA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 24/10/05 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Desestimando íntegramente la demanda promovida por la representación de Cesar contra Felipe y Casem Consultoría S.L., debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones contra ellos deducidas, con imposición a la actora de las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Cesar se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día diecinueve de marzo de dos mil siete, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia apelada

PRIMERO- Estima esta Sala que no cabe apreciar la constitución de la servidumbre por signo aparente o por destino del padre de familia que, con arreglo al art. 541 CC ., estima la sentencia que ampara la existencia del rótulo luminoso que está situado en un elemento común del edificio como es la fachada y frente a cuya situación puede reaccionar uno de los comuneros, tal y como se señaló en la sentencia recurrida al desestimar la excepción de falta de legitimación activa, no reproducida en esta alzada.

Ha de partirse de que se estima correcto el entendimiento de la sentencia sobre que tal rótulo implica un gravamen o derecho al uso de un elemento común en favor del propietario del bajo que anuncia así su negocio; que los demandados no alteraron sustancial o significativamente la situación precedente, sino que manteniendo la misma estructura, características y dimensiones del rótulo se limitaron a cambiar el nombre del negocio anunciado y el mero aspecto externo del mismo, como es inherente a esa clase de elementos; que el rótulo fue instalado o bien cuando el entero inmueble pertenecía a los padres del demandante o cuando los dueños eran su viuda y sus hijos integrantes de la comunidad hereditaria y postganancial, pues como señalan las STS 8/4/88 y 7-3-1991 lo relevante es su existencia y constancia externa para el adquirente cuando la propiedad de los fundos se separa, lo que en el caso ocurre cuando el inmueble común se divide horizontalmente en locales y viviendas que se adjudican a los integrantes de la comunidad, habiendo mantenido la jurisprudencia reiteradamente que cabe el nacimiento de la destinación con ocasión de una partición hereditaria (STS 20-12-1965 y 27-10-1974 ).

Sin embargo, lo que la norma exige es que al separarse la propiedad de las fincas no se exprese lo contrario sobre la constitución o subsistencia de la servidumbre en el título de enajenación. Siendo jurisprudencia constante la negación de esta condición de manifestación de voluntad contraria a la servidumbre a la mención de que las fincas se adquieren sin cargas, al entenderse que ello no puede sobreponerse a la apariencia externa constituida por ese signo determinante de la existencia de esa carga conocida por el adquirente del bien, lo que no exige tampoco la norma es que haya de contenerse en el título una alusión específica y especialísima al signo externo que niegue formalmente que tenga la condición de servidumbre o imponga su desaparición, sino que lo necesario es que del entendimiento racional del documento surja la convicción de que los intervinientes en el mismo realizaron una manifestación de voluntad susceptible de ser entendida como régimen jurídico aplicable a dicho elemento o signo externo que contradiga la subsistencia del gravamen y que, por ser parte del negocio jurídico que expresa la específica voluntad de los afectados, ha de primar ante el significado implícito legalmente anudado a la presencia de tal signo.

En el caso de litis la cláusula invocada por la parte demandante establece que los propietarios de los locales comerciales podrán instalar en los mismos toldos, marquesinas y rótulos anunciadores, incluso lumínicos, pero únicamente sobre su propia fachada, sin afectar nunca a las de locales colindantes. No se trata pues de una mención genérica al régimen de las propiedades resultantes de la división horizontal o de una fórmula de estilo, sino que constituye un régimen específico establecido por los miembros de la comunidad propietaria del inmueble y luego adjudicatarios de las viviendas y locales para regular concretamente las facultades de uso de la fachada para la instalación de anuncios una vez que se dividía la propiedad del inmueble, siendo patente a criterio de esta Sala que si se establecía un estatuto jurídico determinado para los rótulos de los negocios de los bajos y con concreción se establecían las limitaciones al uso del elemento común, ello afectaba -como a cualquier otro elemento preexistente en el inmueble- a los que ya pudieran existir y los sometía a su imperio, siendo francamente poco convincente el entendimento de que lo que la comunidad horizontal surgida de la partición pretendía era dar una regulación positiva expresa y con vocación de futuro para el uso de un elemento común como es la fachada y, a la vez, tácitamente estuviera autorizando la creación de derechos a favor del propietario de uno de los locales que contradecía radicalmente el régimen que para ellos se establecía, en especial cuando lo ostensible del rótulo -y su correspondiente afectación de los intereses comunes, con especial incidencia en las viviendas sobre cuya fachada se extendía- hace estimar imposible entender que los copropietarios no tuvieran presente su existencia cuando regularon cuál era el régimen aplicable al inmueble bajo la nueva situación jurídica de la propiedad y que se tomaran la molestia de establecer restricciones a la instalación de rótulos que resultarían inocuas y poco explicables cuando, a la vez, se autorizaría -por el supuesto silencio en el título constitutivo- la afectación de gran calibre de ese mismo interés común que el rótulo implica.

Que el rótulo se mantuviera largos años es perfectamente explicable por motivos distintos de la asunción del supuesto gravamen, atendido que los miembros de la comunidad en régimen de propiedad horizontal eran familiares y que el negocio que se anunciaba era el que había sido el negocio familiar (fue de la madre del demandante y consta que luego de un hermano), por lo que la mera tolerancia en apoyo de los intereses de un familiar próximo da perfecto sentido a la pervivencia del rótulo hasta que en el local se radicó otra empresa e instaló otro anuncio. Es por ello que no puede invocar la demandada mala fe o retraso desleal en el ejercicio por los comuneros de las acciones dirigidas a la eliminación del rótulo, pues esta permanencia es explicable desde otra óptica distinta del asentimiento tácito a la existencia de un gravamen sobre el elemento común o a una situación contraria a las reglas comunitarias.

Por todo ello, procede la estimación de la demanda y la condena a los demandados a eliminar el rótulo -en cuanto a lo que haya sido por ellos instalado, con por tanto excepción de los soportes preexistentes, sin perjuicio del derecho de la comunidad a retirarlos- con arreglo a lo dispuesto en el art. 7.1 LPH .

SEGUNDO- La cuestión jurídica debatida muestra complejidad suficiente, de lo que es muestra la fundamentada aceptación en la sentencia de las tesis de la parte demandante, lo que permite acoger la causa de no imposición de las costas prevista en el art. 394 LEC .

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Cesar se revoca la sentencia de 24/10/2005 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Ribeira dictada en el juicio ordinario nº 133/2005, de modo que definitivamente se condena a los demandados a retirar de la fachada del inmueble nº 104 de la calle General Franco de Ribeira el rótulo que instalaron en la misma, sin hacerse imposición de las costas de ninguna de las dos instancias.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional a interponer en el plazo de cinco días desde la notificación.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.