Sentencia Civil Nº 140/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 186/2005 de 13 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00140/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 913971838-39-41-42

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N.I.G. 28000 1 7002728/2005

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 186/2005

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 356/2003

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCIÓN N. 3 de COLMENAR VIEJO

Ponente: ILMA. Dª. ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ

CM

De: Plácido

Procurador: MARIA DOLORES ALVAREZ MARTIN

Contra: CONSTRUCCIONES ESTENAVA, S.A.

Procurador: GERARDO TEJEDOR VILAR

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

Dª. ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

En Madrid, a trece de marzo de dos mil siete. La Sección Vigéesimoprimera de la

Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 356/2003, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Colmenar Viejo, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandado don Plácido , y de otra, como apelada-demandante Construcciones Estenava, S.A.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la ILMA. Sra. Dª. ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Colmenar Viejo, en fecha 3 de septiembre de 2004 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por D. JAIME HERNÁNDEZ URIZAR Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES ESTENAVA, S.A. contra D. Plácido debo condenar y condeno a D. Plácido a abonar a la parte actora la cantidad de dinero reclamada en el presente procedimiento que asciende a la cuantía de 22.991,02 euros como principal, más los intereses desde la interpelación judicial; declarando asimismo la obligación que tiene el demandado de abonar las costas causadas".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 26 de octubre de 2006, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 12 de marzo de 2007.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda interpuesta por CONSTRUCCIONES ESTENAVA S.A en la que ejercitó acción de reclamación por importe de 22.991,02 euros contra D. Plácido ha sido estimada por el tribunal de instancia porque según razona en el fundamento cuarto ha quedado probada la relación contractual por la que aquélla realizó los trabajos encomendados y el impago del demandado, y no ha probado éste último los motivos en los que fundó su petición absolutoria que eran según el primer párrafo de dicho razonamiento, compensar lo reclamado con "el precio de plan de seguridad" que este último había realizado, ser excesivas las horas facturadas, no proceder lo reclamado por "suministro de materiales" y que los trabajos fueron defectuosos.

Contra esta última, condenatoria del demandado, se alza la apelación por él mismo interpuesta fundada en dos motivos que son haber sufrido "indefensión" por no haberse admitido en la instancia la testifical de la Sra. Isabel , y, "omisión" de sus alegaciones referidas a la existencia de "desperfectos en la obra". Motivos que no proceden ser admitidos, el primero de ellos porque la revocación de la sentencia no puede tener su fundamento en la inadmisión de prueba, y el segundo porque ni se han infringido las normas del Código Civil que regulan el arrendamiento de obra ni tampoco el artículo 1124 CC , y mucho menos el artículo 1214 del mismo texto legal, dado que este último no es de aplicación porque no está en vigor, al haber quedado derogado por la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, que regula la carga de la prueba en el artículo 217 de la misma.

SEGUNDO.- La inadmisión de prueba en la instancia no es razón para alegando "indefensión" fundar una petición revocatoria de la sentencia, sino que ello sería fundamento, siempre y cuando concurrieran las exigencias legales exigidas en el artículo 460.2LEC , para solicitar prueba en la alzada, y en última instancia, pero no en este trámite, la nulidad por haberse infringido normas de orden público.

En este caso concreto la parte solicitó prueba, y le fue denegada por resolución de este tribunal al no haber dado cumplimiento la parte a las exigencias procesales que exige la Ley procesal por lo que no es posible alegar indefensión, menos aún al no haber recurrido en reposición el Auto dictado en el Rollo, por lo que si alguna indefensión le ha causado la denegación de prueba al mismo le es imputable.

TERCERO.- El segundo motivo -contenido y desarrollado en el apartado cuarto, folio 182- de apelación, aunque no se concreta sino que primero se describe partiendo de imputar a la sentencia haber "omitido" todo lo referente a su alegación de "la existencia de diversos desperfectos en la obra" para después desarrollarlo al amparo de varias normas legales, se ha de entender en base a todo lo alegado y normas transcritas que es haberse valorado de forma errónea la prueba e infringido, dice textualmente, lo dispuesto en el "artículo 1214 CC " -ya derogado- y haber aplicado indebidamente las normas que regulan el contrato de arrendamiento de obra y el artículo 1124 del Código Civil .

A través de lo alegado por la parte tras transcribir los artículos 1544, 1598, 1124 y 1214 del Código y sentencias del Tribunal Supremo, lo que pretende que se admita como probado que las obras que encargó a la actora fueron ejecutadas de forma incorrecta, lo que habría sido incluso admitido por el representante de ESTENAVA, y que la cuantía era inferior a la reparación, procediendo por tanto rechazar la demanda, por lo que habría sido valorada de forma errónea la prueba y por tanto infringido el Derecho porque no procedería su condena en base a los tres primeros artículos indicados.

Que los artículos 1544,1598 y 1124CC , dicen lo que la parte trascribe es algo no discutido, como no lo es la naturaleza del contrato de arrendamiento de obra, ni cuáles sean las obligaciones de las partes, ni que puede la parte contratante ante el incumplimiento del contrario resolver la relación contractual, ahora bien, en este caso no estamos ante un supuesto de resolución por parte del demandado aunque lo afirme así la parte apelante, quien en ningún momento alegó ello ni al contestar ni en su interrogatorio, ni tampoco ha sido admitido de contrario por el representante de la actora, el supuesto litigioso es distinto, es una acción de reclamación del precio impagado por obras ejecutadas, y lo opuesto en el momento procesal preclusivo, que era la contestación, fue la improcedencia de la reclamación por haber ejecutado de forma incorrecta las obras, siendo el importe impagado inferior al de la reparación, sin que en ese trámite se alegara compensación por "el plan de seguridad", hecho introducido al ser interrogado el Sr. Plácido , ni tampoco se hizo ninguna referencia por la representación de este último a lo dispuesto en el artículo 1124 CC , como se comprueba leyendo la contestación a la demanda, por tanto para resolver se ha de estar a lo que fue objeto del proceso, que quedó delimitado de forma preclusiva en la fase de alegaciones.

En ningún caso se resolvió la relación contractual, porque los trabajos para los que fue contratada la sociedad actora fueron ejecutados, y terminados, que no exista contrato escrito, ni proyecto, ni actas de recepción, no significa que la obra no se contratara, que no se hiciera, y que no se recepcionara y ello a satisfacción de la parte demandada. NO debiéndose confundir esto con la insatisfacción ulterior, que es lo que alega, debido a tener "goteras" lo que reprocha a una mala ejecución de los trabajos a la actora, y que según la parte justificaría su impago, aunque luego a través de sus manifestaciones al ser interrogado se comprueba que la razón del impago pudiera tener su origen en una creencia de que no tenía que pagar por haber hecho un "favor", según el Sr. Plácido , a la actora consistente en no cobrarle unos trabajos, lo que ni siquiera fue alegado al contestar la demanda, aunque haga referencia a ello la sentencia recurrida, pero desde luego tal afirmación no puede ser tenida en cuenta no solo por no alegarse en su momento sino además como se razona en la sentencia porque no se ha probado.

En la instancia el demandado lo que admitió fue que había contratado a la actora para concluir unos trabajos que había dejado pendientes otra constructora, y que no había pagado lo que él consideraba era debido, porque no coincidía con lo cuantificado por la demandante; esta discrepancia última tenía su origen en considerar como importe de lo ejecutado lo que el demandado indicaba dada su condición de arquitecto, y teniendo en cuenta por un lado el presupuesto que le fue entregado en su momento por la otra constructora, lo que él consideraba pendiente de ejecutar -mano de obra- y no tener que aportar la actora materiales. Y no obstante admitir que no había pagado absolutamente nada por lo ejecutado, solicitaba su absolución debido a que tras concluir la obra aparecieron goteras que consideraba eran consecuencia de una mala ejecución por parte de la actora, siendo el importe de su reparación superior a lo debido según sus operaciones aritméticas, que sería lo único que debiera; en definitiva, y aunque no hizo referencia en la fundamentación jurídica a la compensación, su petición absolutoria se fundaba en su procedencia, por tanto lo que debe examinarse es primero si la actora ha probado las pretensiones en las que fundamenta su reclamación y si la demandada probó o no los hechos tanto fundamento de la compensación como los extintivos referidos.

CUARTO.- Una de las premisas de las que se ha de partir para resolver es que el demandado al margen de cuál sea su profesión, y conocimientos técnicos, en este proceso es únicamente parte litigante, lo que es fundamental no olvidar, de tal forma que lo manifestado al ser interrogado no tiene más valor ni constituye ningún informe o pericia.

Una vez precisado lo anterior, no debe olvidarse que para resolver el recurso es fundamental partir de quién tiene la carga probatoria, lo que está regulado no en el artículo 1214 CC que está derogado, sino en el artículo 217LEC. Según el apartado segundo de este precepto tiene la carga probatoria quien alega el hecho en el que funda su pretensión, y quien alegue la extinción del derecho del contrario debe probar tales hechos extintivos, o impeditivos, y ello sin olvidar que debe tenerse en cuenta la disponibilidad probatoria en su caso y que en caso de duda debe desestimarse las pretensiones de quien alega u opone -artículo 217.1 LEC -.

QUINTO.- Antes de entrar a resolver si la prueba ha sido valorada o no correctamente conforme a lo dispuesto en el artículo 217 LEC , sí procede dar la razón a la parte apelante en cuanto a que se puede oponer compensación sin formular reconvención, siempre y cuando la petición contenida en el suplico no sea la de condena a pagar el exceso si lo hubiera. Y ello porque así lo dispone el artículo 408 LEC , por tanto sí es cierto que si se hubiera probado la existencia de unas obras ejecutadas en contra de lo ordenado por el actor, y causante de daños procedería compensar en aquella cantidad en la que se hubieran acreditado estos últimos.

Ahora bien, reconocer lo anterior no significa que proceda la compensación sin más y menos en los términos solicitados por el recurrente, que sería causa de su absolución por ser la reparación superior a la cantidad que entiende debería a la parte actora, porque para llegar a tal conclusión lo primero que procede es determinar la existencia del crédito a favor de la actora, la cuantía, y a continuación la realidad de los desperfectos, su imputación o responsabilidad a cargo de la actora, y la cuantía de los mismos, lo que exige examinar la prueba practicada.

SEXTO.- La constructora demandante reclama el pago de los trabajos que llevó a cabo por encargo del demandado, y aporta factura en la que se incluye mano de obra y materiales.

El demandado si bien en la instancia comenzó su contestación poniendo en duda la relación contractual, etc, pero como ya se ha indicado tanto al contestar como en su interrogatorio y en esta alzada, ha admitido en todo momento haber encargado la ejecución de la obra a la actora, y no haberle pagado ninguna cantidad, ni siquiera la que la propia parte admite. No obstante solicitó su absolución porque entendía que no procedía incluir en la factura ninguna cantidad por materiales, y que lo reclamado por mano de obra era excesivo, fijando un total debido a la actora bastante inferior al reclamado, concretamente consideraba que debería solo 736.155pts, que sería la obra ejecutada por ESTENAVA, folio 62 -contestación a la demanda-, por lo que en ningún caso habría lugar a condenarle a pagar el total, y segundo, porque los trabajos, en concreto dice que la impermeabilización y el solado, habría sido mal ejecutado, no atendiendo la actora sus requerimientos de reparación, habiendo tenido que ejecutar tales trabajos él a su costa, siendo el importe superior a la cantidad antes referida; y la cuestión es si todo esto lo ha probado o no, es decir, en concreto que los desperfectos son consecuencia de una "mala ejecución" y su importe.

El recurrente reprocha un doble error al valorar la prueba, uno al estimar como debida la cantidad total reclamada y dos, al no haber declarado probado la existencia de defectos de ejecución imputables a la actora, y la cuantía por importe superior a lo admitido por él. Que considere la parte que existen esos errores no significa que concurran, considera este tribunal que el Juez valoró correctamente la prueba a fin de concretar que la parte actora no solo ejecutó la obra sino que también puso algún material, el que reclama, porque no existen elementos en virtud de los cuáles desvirtuar los testimonios admitidos como ciertos por el tribunal de instancia, porque no tiene más valor lo afirmado por el demandado ni el testigo, representante de D. Leiro e Hijos S.A, porque no se niega que la parte demandada pusiera algún material, pero ello no desvirtúa que otros fueran aportados por la actora. Correctamente se ha declarado probado que el demandado debía lo reclamado.

Ahora bien, lo que se debe examinar a continuación es si ha probado, a efectos de compensación, la existencia de defectos imputables a la actora, y su cuantía, lo que fue negado de contrario. Quien tenía que probar no solo la realidad de los defectos sino que ello era consecuencia de una mala ejecución reprochable a la actora, era el demandado SR. Plácido ; y este no lo ha probado, sin que ello signifique negar que tuvo goteras, porque así aparecen en las fotos, y es admitido por la parte actora; ahora bien, ello por sí solo no significa una mala ejecución, que sería de la impermeabilización y posterior solado, porque para poder hacer esa imputación lo primero era probar que se había contratado la impermeabilización, que no se ejecutó pese a haberlo ordenado el demandado que se afirma Director de las obras, y además promotor en cuanto propietario, y que se ejecutó mal, y nada de esto se ha probado, primero no consta que se contratara esa impermeabilización, segundo no consta cuál es el defecto si su falta o la defectuosa ejecución; esto lo tenía que probar la parte demandada y no lo ha hecho. Sostuvo la parte actora que no se contrató tal impermeabilización porque se pretendía construir otro piso encima, y esto no se ha negado, y lo probado a través del testigo último de la parte demandada es que así se ha hecho.

La parte demandada tenía que probar los defectos y su causa, y para ello la forma no es su testimonio ni la del testigo que realizó trabajos en el año 2001, sino la prueba pericial, una vez concretado el objeto de los trabajos. Y esto último no se hizo porque no constituye prueba frente a la actora el presupuesto de la anterior constructora en la que sí se hacía referencia a la impermeabilización, y ello primero porque ese presupuesto no consta suscrito por la apelada, segundo porque no ha probado el demandado que ese trabajo se hubiera dejado sin ejecutar, pese a haber sido contratado, y segundo, que se hubiera realizado mal, pese a su control como Dirección facultativa según sus alegaciones. Por tanto no probado que esos desperfectos tuvieran su origen en una actuación imputable a la actora, no ha lugar por tanto a ninguna compensación, que es lo que alega la parte, al amparo del artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO.- Desestimado el recurso de apelación deben serle impuestas las costas a la parte recurrente de conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394. 1 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En virtud de lo expuesto, este Tribunal acuerda DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Plácido contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Colmenar Viejo, en fecha 3 de septiembre de 2004 , y confirmando esta última deben serle impuestas al apelante las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.