Sentencia Civil Nº 140/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 98/2008 de 04 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00140/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000098 /2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a cuatro de junio de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento

Ordinario nº 776/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 98/08, entre partes,

como apelante y demandado DON Lucio , representado por la Procuradora Doña Paloma Pérez Vares

y bajo la dirección del Letrado Don Francisco Secades Martínez y como apelado y demandante DON Narciso ,

representado por el Procurador Don Antonio Sastre Quirós y bajo la dirección del Letrado Don Maximino Alvarez Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia de nº 6 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 30 de noviembre de 2007 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Antonio Sastre, en la representación que tiene encomendada, se declara que el Sr. Lucio , es responsable de los daños causados al actor por la humedad transmitida a la vivienda de su propiedad a consecuencia del deslizamiento de tierras provenientes de la finca del demandado y en consecuencia se condena Don. Lucio , a:

1.- Adoptar a su costa, las medidas correctoras necesarias a realizar en la finca de su propiedad, para evitar la continuación del daño que la filtración de agua procedente del deslizamiento de tierras que se acumulan contra los muros de la vivienda del actor produce en la misma, conforme sugiere el informe pericial del Geólogo, que como documento nº once se aporta con la demanda.

2.- A abonar al actor, la cantidad de 3.481,92 euros, en concepto de reparación de los daños producidos en el interior de la vivienda.

3.- Se absuelve al demandado del resto de las peticiones efectuadas en su contra.

Las costas procesales se declaran de oficio".

Por auto de fecha 10 de diciembre de 2007 se aclaró la sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "SE RECTIFICA sentencia, de 30 de noviembre de 2007, en el sentido de que donde se dice 3.481 ,92 euros, debe decir 3.841,92 euros".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Lucio , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr./a. DON/DOÑA JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Narciso , en su condición de propietario de una vivienda unifamiliar, sita en el nº 2 del Caldero, San Esteban de las Cruces de Oviedo, acciona frente a Don Lucio , en cuanto propietario del terreno colindante en su parte trasera y lateral derecha con su vivienda, ubicado en un plano superior, para que sea condenado a la realización de las obras necesarias para evitar el deslizamiento de sus tierras que se acumulan contra los muros de su vivienda produciendo filtraciones de agua y a que abone a la parte el coste de las obras de rehabilitación del interior de su vivienda y otra suma en concepto de daño moral por los sinsabores y malestar que provocan esas filtraciones en su normal habitabilidad.

Textualmente dice la demanda (hecho 2º) que en el año 2.004 se produjo "un deslizamiento de tierras provenientes de la finca propiedad del demandado, que se encuentra en una cota o plano muy superior al de la vivienda de mi representado, acumulando una gran cantidad de tierra contra los muros de la casa, lo que motivó la aparición de grandes humedades en la parte interior de las paredes de la vivienda" y, sigue diciéndose, "el problema y los daños, lejos de solucionarse, se incrementaron con la llegada del nuevo invierno pues con las lluvias se producen nuevos deslizamientos de tierras siendo cada vez mayor la cantidad de tierra que se acumula contra los muros de la vivienda y mayores las humedades en el interior de la misma" (mismo hecho).

El demandado se opuso a la demanda negando, primero y ante todo, la titularidad del terreno inmediatamente posterior a la vivienda del actor, excepcionó la prescripción de la acción y la incorrecta constitución de la relación procesal por no haber sido llamado también al proceso el Excmo. Ayuntamiento de esta Ciudad, para al fin, negar su responsabilidad y trasladar la causa del perjuicio al propio actuar del accionante por no adoptar las medidas necesarias de contención y drenaje del terreno.

La sentencia de la instancia estima la demanda en parte. Condena al demandado a la realización de las obras de fijación del terreno, apreciando en su conducta culpa por omisión. También al pago del valor de las obras de reposición del interior de la vivienda, pero desestima la petición de condena relativo al daño moral.

Disconforme el demandado recurre. Reitera la alegada excepción de prescripción. Acusa aplicación errónea por la sentencia recurrida de los artículos 389 y 390 del CC e inadecuada valoración de la prueba, insistiendo en su falta total de responsabilidad y la atribución del resultado perjudicial a la propia parte actora; niega la propiedad del terreno que linda en la parte posterior con la casa del demandante e invoca en su apoyo el principio de actos propios.

Por tanto y en sustancia el conflicto se presenta así: el actor sostiene que es propiedad del demandado el terreno que linda con su vivienda en su parte trasera y lateral derecha (situados de frente a la edificación) y que, estando en un plano superior, se ha producido el deslizamiento de sus tierras hasta contactar y acumularse contra sus muros y que ese contacto provoca las humedades que sufre la vivienda en su interior.

Por su parte, lo que el demandado dice (fuera de la alegada excepción de prescripción) es que ese terreno en pendiente no es de su propiedad y que, aún cuando así fuere, ninguna responsabilidad cabe atribuirle por las humedades de la vivienda porque no ha actuado en modo alguno sobre él, lo que sí, por el contrario, ha hecho quien originariamente construyó la vivienda del actor (éste adquirió el inmueble en el año 2.003 y el perito de la demandada le atribuye una antigüedad de unos cincuenta años) modificando la configuración del terreno y provocando, mediante su vaciado, el talud que actualmente existe en la parte trasera y lateral de la casa sin haber adoptado las oportunas medidas de contención de tierras y drenaje del terreno.

SEGUNDO.- La prueba de interés se relaciona así: El actor encargó la realización de un informe geológico del terreno lindante en su parte posterior y lateral con su vivienda. Este informe fue evacuado por los técnicos Geólogos Sres. Jose Miguel y Juan Ignacio , quienes ante todo se preocupan de explicar la inestabilidad del terreno, su grado y causas y las medidas correctoras a adoptar para su sujeción y evitar que, en el futuro, se desplome sobre la vivienda.

A la par, justifican también la presencia de humedades en la vivienda por el acopio de agua en la zona, que no es sino uno de los factores del referido deslizamiento de las tierras.

Así dice el informe (folios 36 y 37 de los autos) que el factor principal y desencadenante de los deslizamientos es la presencia de agua en materiales permeables como las arenas, arcillas y limonitas, a lo que se añade la presencia de una cobertura vegetal o de origen antrópico que no favorece el drenaje sino que más bien capta y retiene el agua para luego filtrarla a las capas subyacentes, además de otro factor no menos importante, cual es el grado de pendiente de los distintos taludes anexos a la casa apreciando inestabilidad en el terreno, más acusado en el talud lateral que en el trasero, que multiplicarían el aporte de agua, y concluyen que el origen de las humedades de la casa está en el talud trasero y lateral; "La permeabilidad y saturación de agua por parte de las arenas que son el componente principal del talud implicado, es la causa principal de aporte. La presencia de suelo vegetal con escasa cohesión también es un factor fundamental en este proceso de aporte al favorecer la infiltración de agua a las capas inferiores" (folio 54) y prevén futuros deslizamientos del terreno con posibilidad, el talud trasero, de sufrir una rotura de mayor envergadura, mientras que respecto del lateral se pronostica un desmoronamiento a corto o medio plazo (folio 56).

Con la demanda también se acompaña informe elaborado por Arquitecto Técnico, la Sra. Sandra , quien analiza las humedades de la vivienda y valora su reposición, pero siendo de más interés que eso sendas declaraciones que, a preguntas de las partes, hace en el acto del juicio, cuales son; una, que las humedades apreciadas en el interior del inmueble se ubican en la parte trasera de la vivienda y, otra, que por el exterior, el contacto de la tierra del talud con el paramento trasero de la vivienda es de, aproximadamente, menos de un metro.

El demandado también se valió de perito, el Sr. Alonso , Arquitecto Técnico, quien no visitó la casa por dentro, y de cuya pericia es de destacar la idea sobre la que descansa, más desarrollada en el acto del juicio al ser preguntado, que es que las humedades que pudiera padecer se deben a la falta de limpieza del talud e inexistencia de una red de drenaje perimetral recogiendo las aguas, así como (y esto lo puso en evidencia en juicio) que la construcción de la vivienda en el lugar conllevaba tener en cuenta el comportamiento del terreno y la adopción de las medidas consecuentes al vaciado del terreno.

Por último, como de interés, es de citar la incorporación a autos de un informe elaborado por la empresa Geomat-2000 a instancias del Excmo. Ayuntamiento de Oviedo, haciendo un levantamiento taquimétrico de la zona, del que resultaría que el trozo de terreno litigioso no es de propiedad municipal.

Pues bien, lo que depara el análisis de la prueba es que no es cierto, como se afirma en la demanda, que exista gran acumulación de tierras sobre el muro trasero de la vivienda del actor, ni que sea esta acumulación la causa única de las humedades y si lo es que la tierra del talud trasero se desplaza y la lateral ya apoya en parte del muro de la vivienda y que el agua retenida por la porosidad de la tierra y su vegetación es causa principal de las humedades y filtraciones de la vivienda.

Asimismo lo es también que, de acuerdo con el estudio técnico taquimétrico aludido, el talud de donde proceden las aguas que filtran a la vivienda no puede negarse, a falta de toda otra prueba, propiedad del demandado.

No es cierto que se haya acumulado abundante tierra en contacto con el paramento trasero de la vivienda por deslizamiento del terreno. El informe geológico acompañado con la demanda tiene, en la portada, una fotografía de la parte trasera y bien se aprecia a su vista (que confirma la observación de la fotografía nº 4 del informe y su leyenda, folio 41) que no es así sino que, como precisó la perito Sra. Sandra , lo es sólo en menos de un metro del muro trasero.

Por el contrario, si que es perfectamente apreciable a través de las fotografías del informe topográfico (fotografías 5 y 6, 11 y 12) que hay abundante tierra, procedente de deslizamientos, en contacto con el muro lateral derecho, que la perito, Señora Sandra , también relaciona con la humedad de la vivienda (folio 62).

Lo que provoca la humedad de la vivienda es el acopio y presencia de agua en el talud empapando la zona y la falta de adecuadas medidas de drenaje que eviten su transmisión a sus muros, y, en algo, también, por lógica, la acumulación de tierra en contacto con los paramentos de la vivienda.

En efecto, lo que en definitiva viene a concluir el informe geológico, aparte la inestabilidad de los taludes, es la presencia de agua por la calidad de los materiales del terreno y su cobertura vegetal y una pendiente (la del talud) que, naturalmente, ha de determinar su deslizamiento a planos inferiores.

TERCERO.- Siguiendo con el análisis estructurado del contradictorio procede ahora, antes de entrar al examen pormenorizado de los motivos del recurso y para que mejor se entiendan, concretar el marco normativo desde el que se ha de considerar la situación fáctica descrita.

El deslizamiento del agua desde planos superiores a los inferiores sugiere la conocida como servidumbre natural de aguas dispuesta en el art. 552 del CC , de acuerdo con la cual el predio inferior está sujeto a recibir las aguas que naturalmente y sin obra del hombre desciendan de los predios superiores, así como la tierra o piedra que arrastren en su curso, y de igual tenor es el art. 47 de la Ley de Aguas (T.R aprobado por R.D Legislativo 1/2001 de 20 de julio ).

Como es que las humedades de la vivienda traen causa principal del aporte de agua de los terrenos colindantes, situados en cota superior, que por su composición y vegetación la captan y retienen, descendiendo de forma natural y sin obra del hombre, al predio inferior, no podría el accionante atribuir responsabilidad al demandado por las consecuencias de este fenómeno natural.

Ciertamente, además de los requisitos de la situación de las fincas en distinto plano y no intervención de la mano de obra, la doctrina jurisprudencial ha introducido otro requisito, el de tratarse de fincas rústicas (STS 14-3-97 ). Desconocemos, porque no resulta de autos, la calificación del predio del demandado, pero sí sabemos que la introducción de este requisito tiene que ver con la necesaria transformación del terreno cuando se actúa sobre el calificado como urbano y la exigencia legal de que al hacerlo se prevea sobre la evacuación de las aguas y que el predio del demandado está destinado a prado, por lo que atendido su uso y situación (y por tanto más allá de su calificación urbanística) es de aplicarle el dicho precepto del CC (en este sentido, SAP Cantabria -Sec. 1ª- de 12-12-2.001 ).

Sin embargo, y de otro lado, la vigente Ley del Suelo 8/2.007 de 28 de mayo, en su artículo 9 , declara como contenido propio del derecho de propiedad, cualquiera que sea la situación en que se encuentre y sin perjuicio del régimen al que esté sometido por razón de su clasificación, el deber de conservarlo, en todo caso, en condiciones de seguridad, salubridad, accesibilidad y ornato legalmente exigibles y, más concretamente, respecto del suelo rural o que esté vacante de edificación, que ese deber de conservación abarca mantener los terrenos y su masa vegetal en condiciones de evitar riesgos de erosión, incendio e inundación para la seguridad o salud públicas, daño a terceros o al interés general.

Este deber de conservación también lo establece el art. 142 del Texto de la Ley Autonómica de Ordenación del Territorio (R.D. Legislativo 1/2004 de 22 de abril ) y ya venía recogido en el art. 19 de la Ley 6/1998 de 13 de abril y antes en el art. 181 de la anterior Ley reguladora del Suelo aprobada por R.D. 1346/1976 de 9 de abril y considerado por la doctrina jurisprudencial como contenido propio del derecho de propiedad y manifestación de su función social, declarada en el art. 33.2 de la CE (STS S

Es un deber que compete a la propiedad, por y en razón de su título de dominio y en beneficio del interés general y de terceros, cualquiera que sea la causa que haya llevado al terreno a esa situación de inseguridad con potencial daño ajeno, si bien también, por puras razones de equidad, dicha obligación podría decaer cuando el tercero que invoca el peligro fuese aquél que con su conducta lo llevó a tal situación de inseguridad (en este sentido STS -Sala 3- 27-11-1.984 y, a sensu contrario, 8-2-2.003 ).

El informe geológico advierte de la inestabilidad del terreno y la necesidad inmediata de atender esta incidencia y no debe la propiedad desconocer esta advertencia sopena de poder incurrir, en el futuro, en graves responsabilidades si los pronósticos de los peritos se cumplen con daños para personas y bienes, pero no es éste el objeto del proceso.

Por el actor no se acciona en razón de la inestabilidad del terreno y en previsión de esos posibles daños, sino en razón de las humedades que padece, atribuyéndolas a un hecho que se ha demostrado no ser del todo cierto (la acumulación de terreno desprendido contra los muros de la vivienda) y por tanto no habremos de pronunciarnos ni podemos enjuiciar esa otra dimensión del dominio a que nos referimos y si sólo considerar su incidencia en relación con la causa de pedir, pues ya se ha dicho que con no ser como se dice en la demanda, sí que hay una pequeña acumulación de terreno en la parte trasera de la vivienda y más en su parte lateral.

Pues bien, es obligado considerar, tanto si como sostiene la parte el deslizamiento del terreno se debe a una modificación en la configuración de la pendiente atribuible a la construcción de la vivienda del actor, en cuyo caso, según lo expuesto, podría aquel desoír su obligación de conservación, como si aún no existiendo esa actuación puede considerarse que el deslizamiento del terreno cae dentro de las consecuencias propias de la referida servidumbre natural de aguas cuando ésta se refiere a la tierra o piedras que ésta arrastre en su curso.

Y, en cuanto a lo primero, parecería lo más lógico pensar que ha sido la construcción de la vivienda del actor la que modificó su configuración y pendiente natural del terreno mediante el vaciado de la zona (criterio del técnico Sr. Alonso ), sino fuera porque los ingenieros geólogos, preguntados sobre eso, llegaron a afirmar que el talud era "natural" y que desconocían si se actúo o no sobre su original configuración, debiendo ponderarse su superior cualificación técnica en este aspecto, como también otro dato objetivo e histórico como es el de que se data la construcción de la casa hace cincuenta años y en su descripción se dice que al fondo colinda con camino, que cabalmente identifica la recurrida con uno que discurría por detrás de la casa y del que todavía hay vestigios, y que si es así y ha pasado tanto tiempo desde entonces sin que el deslizamiento del terreno se haga patente hasta esta década, es porque debe entenderse que el terreno estaba asentado.

Y en cuanto a lo otro, esto es, si debe considerarse el deslizamiento del terreno como embebido en la servidumbre natural de aguas, con ser que el precitado art. 552 CC como la Ley de Aguas no discrimina y distingue entre las distintas clases de aguas y, por tanto, comprende las pluviales y es de lógica y justicia que si el predio inferior está sujeto a recibir las aguas del superior, deba preciarse esto del caso de autos, no puede decirse lo mismo del paulatino e inexorable deslizamiento del terreno, pues no parece cabal dar tamaña extensión a la previsión del art. 522 CC cuando se refiere a la tierra o piedras que las aguas arrastren en su curso y porque el agua no es el factor único determinante de sus deslizamiento, sino también la propia composición del terreno y su pendiente.

No entendemos, sin embargo, de aplicación lo dispuesto en los artículos 389 y 390 del CC , no porque no proceda respecto de ellos una interpretación extensa, pues a ello alienta el tenor del 389 al referirse a "cualquiera otra construcción" y el artículo 250.1.6 LEC al referirse al conocido como interdicto de obra ruinosa al incluir en su seno "cualquier otro objeto análogo", sino porque, sencillamente, la normativa aplicable al caso es otra.

CUARTO.- Dicho lo anterior, entrando en el análisis de los motivos del recurso.

El primero va, en suma, dirigido a negar la propiedad del terreno en que se ubican los taludes aduciendo razones periféricas (como es la presencia de un camino público o de un poste de tendido eléctrico) e invocando en su apoyo el principio de actos propios.

Las dichas razones son inatendibles por su debilidad argumentativa, incapaces de superar el resultado probatorio que transciende de la documental técnica taquimétrica que excluye al Consistorio de la propiedad de los terrenos.

El principio de actos propios se basa en que, previamente a dirigirse a la parte, lo hizo el actor frente al Ayuntamiento, interesando de éste la adopción de las medidas de policía pertinentes para garantizar la seguridad del terreno que el sucribiente presume del Consistorio y, en cualquier caso, cualquiera que lo fuese, medidas de policía o de seguridad a adoptar por la autoridad caso de no hacerlo el propietario que contempla el párrafo 2º del art. 389 CC y la normativa del Suelo (ya citada), que en nada deciden ni condicionan la propiedad del terreno afectado por esas obras necesarias o de seguridad.

Los otros motivos, fuera del relativo al de la prescripción, merecen tratamiento conjunto, pues en definitiva van todos dirigidos a lo mismo, la declaración de falta de responsabilidad del demandado, y sobre esto, visto lo dicho en cuanto a la normativa aplicable, la conclusión resulta evidente. No responde el demandado de las filtraciones de la vivienda por el discurrir de las aguas ni el grado de humedad que el aporte de las procedentes del predio superior produce en el inferior donde se asienta su vivienda.

Por el contrario, sí que debe ponderarse como contribuyente a aquel estado de la vivienda la acumulación de tierra en sus paramentos trasero y lateral, pues si es en dicha zona de la vivienda donde se detectan las humedades y éstas traen causa del agua que retiene el terreno del demandado, por lógica que en algo deben contribuir aquéllas al resultado, debiendo proceder el demandado a su retirada y anclaje para evitar que en un futuro próximo se incremente la acumulación o se produzcan nuevas acumulaciones, y consecuencia necesaria de su responsabilidad y del deber de reparación del daño que conlleva, como necesario, la eliminación para el futuro de su causa u origen y que también abarca la pretensión del demandante de estabilización del terreno para evitar nuevos deslizamientos del terreno y con reflejo, también, aquel factor, en la condena relativa al pago del precio de reposición de la vivienda, que dado que su aportación a las filtraciones debe entenderse secundaria, se fija en el 10% de la suma presupuestada, esto es, 384,19 euros, que devengarán el interés procesal desde esta resolución en cuanto es por ella que se concreta el verdadero alcance del daño resarcible como de cargo de demandado.

QUINTO.- Por último, se ha dejado para el final el tratamiento de la excepción de prescripción en cuanto este instituto se predica de la acción nacida y no de la simple expectativa y, por tanto, primero era establecer la responsabilidad del recurrente.

Establecida y delimitada ésta, la doctrina ha sido constante en señalar que para los daños continuados el plazo de prescripción de la acción no comienza a nacer hasta que cese la causa del daño o éste se estabilice o concrete (STS 11-2-2.002, 28-1-2.004 y 20-11-2.007 ) y, por tanto, es de rechazar la alegada excepción.

En suma, que procede revocar la sentencia recurrida en el solo sentido de reducir la condena del demandado, tanto la de hacer como la pecuniaria; la de hacer, eliminando la tierra en contacto con el paramento trasero de la vivienda del actor sujetando el terreno para evitar nuevas acumulaciones; la pecuniaria, fijándola en la suma de 384,19 euros.

SEXTO.- La estimación del recurso conlleva no proceda expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Don Lucio contra la sentencia dictada en fecha treinta de noviembre de dos mil siete por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA en el sentido de reducir y concretar la condena del demandado a acometer las labores de retirada de la tierra acumulada en los paramentos trasero y lateral de la vivienda del actor y anclaje de la zona y al pago de la suma de 384,19 euros, que devengarán el interés procesal por mora desde la fecha de esta resolución hasta su pago.

No procede expreso pronunciamiento respecto de las costas de la instancia ni de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.