Sentencia Civil Nº 140/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 7, Rec 63/2008 de 03 de Julio de 2008

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz.

Sección de Algeciras.

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Juan Carlos Hernández Oliveros

Doña María Ángeles Villegas García.

Don Luis Pérez López.

Rollo de Apelación nº 63/08.

Procedimiento Civil Ordinario 389/06, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número Tres de La Línea de la Concepción.

S E N T E N C I A Nº 140/08

En la ciudad de Algeciras, a tres de julio de dos mil ocho.

Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, integrada por los Magistrados antes citados, el Rollo de apelación de referencia, dimanante del Procedimiento igualmente dicho, pendiendo en esta Sala recurso de apelación formulado por la entidad PROMOCIONES ROSALES GIBRALTAR S.L, representada en esta alzada por la Procuradora Doña Concepción Aladro Oneto, asistida del Letrado Sr. Mellado Durán, contra la Sentencia de fecha 2 de octubre de 2007, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número Tres de La Línea de la Concepción, siendo partes recurridas Don Geronimo , Doña Inmaculada , Don Iván , Don Leonardo , Doña Marina , Don Narciso , Doña Piedad , Don Ricardo , Don Simón , Doña Visitacion , Don Carlos Francisco , Doña Amelia , Don Marco Antonio y Doña Cristina , todos ellos representados por el Procurador Don Adolfo J. Ramírez Martín, asistidos del Letrado Sr. García-Beamud Pérez, que a su vez impugnaron la ya mencionada Sentencia, y habiendo actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Carlos Hernández Oliveros, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- El indicado Juzgado de Primera Instancia, en el procedimiento anteriormente reseñado, dictó Sentencia, en fecha de 2 de octubre de 2007 , cuyo Fallo dice lo siguiente:

"Que estimando parcialmente tanto la demanda principal como la contestación a la reconvención, interpuestas por el Procurador Sr. Enciso Golt, en nombre y representación de D. Geronimo y Da. Inmaculada , D. Iván , D. Leonardo , Da Marina , D. Narciso y D8 Piedad , D. Ricardo , D. Simón y Da. Visitacion , D. Carlos Francisco , Da Amelia , y D. Marco Antonio y Da. Cristina contra PROMOCIONES ROSALES GIBRALTAR S.L., y desestimando íntegramente la reconvención formulada por el Procurador Sr. Escribano de Garaizábal, en nombre y representación de PROMOCIONES ROSALES GIBRALTAR S.L. contra D. Geronimo y Da. Inmaculada , D. Iván , D. Leonardo , Da Marina , D. Narciso y Da Piedad , D. Ricardo , D. Simón y Da. Visitacion , D. Carlos Francisco , Da Amelia , y D. Marco Antonio y Da. Cristina , debo declarar la vigencia y eficacia obligacional de los contratos celebrados entre los actores reconvenidos y Promociones Rosales Gibraltar (cuya enumeración se realiza en el Fundamento Jurídico 1° de la presente resolución), absolviendo a la demandada reconviniente de la pretensión de que fuera condenada a desplegar la actividad precisa a fin de construir las viviendas objeto de los citados contratos, condenándola a indemnizar a los contratantes en la cantidad a fijar en ejecución de Sentencia y que consistirá en la diferencia entre el valor de cada una de las viviendas pactadas (conforme a los contratos que obran en las actuaciones - Documentos n° 1 a 10 de la demanda v enumerados en el Fundamento Jurídico 1° de esta resolución) con el valor de mercado que tendrían actualmente viviendas de las mismas características, considerando, en suma, el incremento en el precio de la vivienda producido durante el tiempo transcurrido. Todo ello sin expresa imposición en costas respecto a la demanda principal y con imposición de costas a la demandada reconvincente en cuanto a la reconvención".

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la entidad Promociones Rosales Gibraltar S.L., admitido a trámite el cual, y conferidos los preceptivos traslados, trámite que aprovecharon los iniciales actores para impugnar a su vez la ya mencionada resolución, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en la que, tras formarse el correspondiente Rollo y designarse Ponente, quedó el recurso visto para la votación y fallo, y redacción y publicación de la sentencia.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, salvo en lo relativo al plazo para resolver, habida cuenta del volumen de trabajo pendiente.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega la mercantil Promociones Rosales Gibraltar S.L. -parte demandada y actora reconvencional en los Autos de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número Tres de la Línea de la Concepción, de los que dimana el presente Rollo-, en primer lugar, su "sorpresa" ante el hecho de que el Juez a quo haya dictado Sentencia "ante un asunto de cierta complejidad, al cuarto día hábil desde la celebración del juicio", afirmación ésta que, si bien la entendemos supérflua, estimamos oportuno comentar simple y llanamente para afirmar, por una parte, que tal hecho no nos parece -se esté o no de acuerdo con el sentido de lo resuelto- sino saludable, y, de otro lado, y aunque la parte recurrente parezca ponerlo en duda, que, desde luego, sí que el Juzgador de la primera instancia consideramos "ha dado respuesta a las pretensiones de las partes", tal y como incluso parece reconocer la propia apelante, al referirse después al "contenido de la profusa sentencia", aún cuando debamos, lógicamente, analizar si dicha respuesta se debe de reputar o no de ajustada a derecho, total o parcialmente.

SEGUNDO.- Hecha esta matización previa debemos ya entrar a analizar el primero de los motivos del recurso que nos ocupa, en el que se denuncia por la entidad recurrente que se habría incurrido por el Juez a quo en "Infracción de los artículo 24 de la Constitución y 218 de la Ley procesal Civil", por haber, en realidad, estimado lo solicitado en la contestación a la reconvención, condenando a la propia apelante a abonar, por ser imposible el cumplimiento de los contratos, una indemnización que no habían solicitado, que, además, sería una suma absolutamente desproporcionada en relación a la mínima señal entregada.

En relación a ello lo primero que debemos destacar es que, en realidad, si no se acoge como posible la tesis por la que optó el Juez a quo, consistente en concluir que, habiéndose constatado la imposibilidad de que el contrato se cumpliese en sus mismos términos, porque no se podía obligar a un tercero, como sería el propietario de las dos fincas que no son propiedad de la recurrente, a vender dichas fincas a ésta, para que por Promociones Rosables Gibraltar se pudieran realizar las viviendas a que se refieren los contratos aportados con la demanda, la solución sería, de acogerse la pretensión originaria de los demandantes, la de dictar Sentencia condenando a la recurrente a cumplir dicho contrato, tal y como, efectivamente, se plantea por los actores en su impugnación de la Sentencia, lo que, a su vez, conduciría a que si después se demostrase que la ejecución de la Sentencia en esos mismos términos era, efectivamente, imposible, acudir a la correspondiente indemnización de daños y perjuicios.

En segundo lugar, señalar que, a nuestro juicio, es cierto que la parte demandante no introdujo esa posibilidad de que, en definitiva, a lo que se condenara a la actora fuese a indemnizarles en una determinada suma de dinero, ni en la demanda, si se quiere como pretensión subsidiaria, ni tampoco de forma explícita en el Suplico del escrito de contestación a la reconvención planteada de contrario, sino que se limitó a señalar tal posibilidad, de que, de acreditarse la imposibilidad, se condenara a la promotora a abonar una indemnización que estribaría en la diferencia entre los precios de compra de sus respectivas viviendas, según los contratos, y lo que costaría el adquirir "actualmente viviendas de las mismas características", lo que consta reflejado al folio 196.

Además, se debe añadir que el Letrado de los demandantes, en sus conclusiones, tras no hacer alusión alguna a una pretendida imposibilidad de construir, sino insistir en que sí que es posible, y en que la demandada puede comprar la finca que no era suya, si es que no lo ha comprado aún -pues también se afirmaba que podía ser que lo hubiera hecho-, terminó solicitando, literalmente, que se estimara la demanda y se desestimara la reconvención, sin mención alguna una hipotética indemnización para el caso de que fuera imposible el cumplimiento.

Sin embargo, llama también poderosamente la atención la circunstancia de que en la carta remitida por la recurrente a los actores -folio 89-, por la que se les decía que Promociones Rosales Gibraltar S.L. desistía de sus pretensiones iniciales y les ofrecía devolverles el dinero no se hace referencia a dificultad alguna para adquirir dos de las fincas sobre las que iba a construir, sino única y exclusivamente a "la imposibilidad de llevar a cabo las obras tendentes a la construcción, por dificultades sobrevenidas que afectan a las distintas empresas -entre las que se encuentra PROMOCIONES ROSALES GIBRALTAR S.L..- con respecto al Estudio de Detalle ...", debiendo en relación a tal comunicación destacarse lo siguiente: 1º) no parece muy probable que todas las empresas tuvieran el mismo "problema" de que se hubieran comprometido a construir o hubieran expuesto que iban a hacerlo en fincas que no les pertenecían; 2º) los únicos problemas a los que se alude, comunes a otras empresas, se referían al Estudio de Detalle, sin mencionar que la hoy apelante no hubiera podido comprar las dos parcelas que no le pertenecían.

Precisamente por tal circunstancia, que habría determinado, a nuestro juicio, el que los actores al plantear su demanda no tuvieran conocimiento alguno de que la ejecución del contrato en sus propios términos podría resultar imposible -en cuanto que dicha imposibilidad deriva del dato de que parte de las fincas no correspondían a la recurrente, pese a que lo contrario se hiciera constar en los propios contratos-, a lo que debe añadirse el que dicha imposibilidad parece ya clara, estimamos oportuno rechazar este primer motivo del recurso que nos ocupa.

A este respecto, señalar que ha establecido el Tribunal Supremo, en Sentencia de 23 enero de 2007 , que "esta Sala tiene declarado reiteradamente que la congruencia o incongruencia de las sentencias ha de establecerse mediante la comparación entre el fallo y las pretensiones aducidas por las partes, no con las argumentaciones que se utilicen para defenderlas (sentencia de 22 de septiembre de 2000 por todas)", y, en Sentencia de 6 de febrero de 2006 , que "el objeto del proceso, que introduce el actor con la demanda, viene, asimismo, completado o ampliado, por las defensas, excepciones, o incluso, reconvención (como en este caso) de la parte demandada", por lo que, en la medida en que fue la demandada la que, ante una inicial petición de cumplimiento del contrato, introdujo, entre otras, la cuestión de la imposibilidad de cumplir éste - insistimos que en base a una circunstancia que los iniciales actores no tenían por qué conocer-, resultaba posible, al contestar la reconvención el plantear la opción de que, de acreditarse tal imposibilidad, se concediese la oportuna indemnización, y no existiría, en opinión de este Tribunal, la incongruencia denunciada.

TERCERO.- Resuelta tal cuestión la discusión jurídica puramente sustantiva se centra en determinar la exacta naturaleza jurídica de los contratos aportados en su día por los ahora apelados e impugnantes -folios 18 a 81-, cuestión ésta en relación a la cual podemos comenzar por destacar que, tal y como dijo ya este mismo órgano, en Sentencias de 17 de junio de 2005, y 19 de septiembre de 2005 , entre otras muchas, se llame como se llame a un contrato -en este caso la concreta denominación es de "Contrato promesa de venta (de reserva de vivienda)", si en él se recoge "el objeto de la venta ... el precio el precio total que se obliga a abonar el adquirente, forma de pago -aplazado-, gastos y causas de desistimiento, resolución o rescisión y formalización de la escritura ... es improsperable la pretensión de la demandada de entender que nos encontramos ante un mero documento de reserva, con entrega de cantidad, y no ante una auténtica compraventa - aunque, desde luego, y respondiendo a lo expuesto en la Alegación Primera del recurso no llegara a consumarse ésta- pues, calificando la naturaleza jurídica del contrato como contrato de compraventa sobre el inmueble descrito, con base en los criterios interpretativos contenidos en los artículos 1.281 y 1.282 del Código Civil , es decir, atendiendo tanto al sentido literal de sus cláusulas como a los actos de ambos contratantes coetáneos y posteriores a la celebración del contrato, nada existe que permita calificar la entrega de 12.000 euros por los que figuran como compradores -en el supuesto que hoy nos ocupa únicamente 2.000-, al consignarse literalmente en el documento en concepto de reserva para adquirir la vivienda".

Por otra parte, recordar asimismo que la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de diciembre de 1992 -recogiendo la doctrina contenida en otras anteriores, como las de 7 de febrero de 1966, 5 de octubre de 1961, 13 de diciembre de 1989, 1 de julio de 1950, 2 de febrero de 1959 y 26 de marzo de 1965-, en relación a la naturaleza de la figura jurídica del contrato preliminar llamado también precontrato, compromiso, ,pactum de contrahendo" o simplemente ,promesa de contrato", en la que se encuadra la promesa bilateral de comprar y vender regulada en el artículo 1451 del Código Civil , y en relación a los efectos por posible incumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo, establece dos supuestos en los que puede presentarse el contrato de promesa de venta:

A) Unas veces, las propias partes contratantes han dejado para el futuro no sólo la obligación de celebrar el contrato definitivo, sino también la total y completa determinación de los elementos y circunstancias del referido contrato, en cuyo caso el incumplimiento no puede conducir más que a la exigencia -por el contratante dispuesto a cumplir su compromiso- de la indemnización por los daños y perjuicios que dicho incumplimiento le haya podido acarrear.

B) En otros supuestos, las mismas partes, demuestran su decidida voluntad -en todos los pormenores y detalles- de celebrar un auténtico contrato de compraventa, que de momento no pueden actuar por impedirlo la concurrencia de determinados obstáculos como falta de autorizaciones o liberación de gravámenes, o simplemente porque en dicho instante no les conviene la celebración en firme y desean esperar cierto plazo, poniendo de manifiesto no sólo su voluntad de presente, sino exacta y total para cuando cesen aquellos obstáculos o venza el término establecido, momento a partir del cual es incuestionable que si uno incumple lo prometido el otro estará facultado a exigir el cumplimiento de la promesa en sí, si no determina y para cuya velocidad no existe ya el obstáculo anterior. Pudiéndose sintetizar la anterior doctrina en cuanto a los efectos del incumplimiento en que se permite el cumplimiento forzoso, con la sustitución de la voluntad del obligado por la del Juez, circunscribiendo el derecho a indemnización para el supuesto de que el contrato no se pueda cumplir.

La Sentencia de 11 de junio de 1998 , siguiendo la misma doctrina jurisprudencial, en un supuesto en el que en el documento discutido quedaron plenamente determinados el precio y la cosa, configura lo pactado entre las partes bien una compraventa de cosa futura, conforme a los artículos 1445 y 1450 del Código Civil , perfeccionada por el mero consentimiento, bien una promesa bilateral de compra y venta recíprocamente aceptada, con conformidad en la cosa y en el precio, que puede mantener sustantividad como negocio preparatorio o precontrato por el que las partes no quedan definitivamente vinculadas como comprador y vendedor, pero se reconocen la facultad de exigirse en el futuro el cumplimiento de la relación proyectada sin necesidad de nuevo consentimiento, por la posibilidad de cumplimiento forzoso unánimemente reconocida por la jurisprudencia.

CUARTO.- De la anterior doctrina jurisprudencial, se ha de llegar a la conclusión de una equiparación en cuanto a sus efectos en caso de incumplimiento por una de las partes de determinados supuestos de la promesa de venta o precontrato y de la venta de cosa futura, cual es la posibilidad del cumplimiento forzoso de lo pactado.

No obstante, para llegar a esa consecuencia en el caso de los precontratos, es necesaria la plena determinación de la cosa y el precio en lo pactado entre las partes, ya que en caso de indeterminación de alguno de esos dos elementos el efecto consistiría en la indemnización de daños y perjuicios para la parte que decida el cumplimiento.

Por tanto, y tal como decíamos también en una de las Sentencias arriba citadas, "Aún en el supuesto de calificarlo -al contrato suscrito- como promesa de venta -que es precisamente el nomen iuris que en este caso usaron las partes-, estaríamos así ante un supuesto de los previstos en el artículo 1451 del Código Civil debiendo determinarse si permite o no la posibilidad de ser cumplido en sus propios términos, lo cual, depende, a su vez, de la determinación o no de sus elementos esenciales, que, a los efectos del precitado artículo vienen referidos a la cosa y al precio, estando éste plenamente determinado, como también lo está la cosa objeto del pacto, la cual queda determinada por supuesto en los documentos aportados, se estaría por tanto en disposición de acceder al cumplimiento contractual, y conduciendo por consiguiente, a las mismas obligaciones derivadas del contrato de compra-venta, en cuanto a la posibilidad de poder reclamarse recíprocamente el cumplimiento del contrato.

A tal efecto no parece esté de más recordar los requisitos esenciales del contrato de compraventa, que, según se deduce del artículo 1445 del Código Civil , serían los siguientes: a) Es un contrato consensual, que se perfecciona por el mero consentimiento, como resulta de la expresión ,se obliga" y del artículo 1450 , el cual dispone que la venta se perfeccionará entre comprador y vendedor, y será obligatoria para ambos, si hubieren convenido en la cosa objeto del contrato y en el precio, aunque ni la una ni el otro se hayan entregado". b) Es un contrato bilateral, pues de él nacen obligaciones recíprocas para ambas partes contratantes. c) Es un contrato oneroso, por la correspondencia entre las contraprestaciones de las partes. d) Es traslativo de dominio, en el sentido de que sirve de título para adquirir el dominio de la cosa vendida, de conformidad con la doctrina del título y del modo seguida por el Código Civil (artículos 609 y 1095 ).

QUINTO.- Ahora bien, más que llegar a una conclusión académica o doctrinal sobre la exacta naturaleza jurídica del contrato suscrito en su día por las partes interesa, al objeto que perseguimos de dar adecuada respuesta a lo alegado en el presente recurso, concretar qué obligaciones asumió en virtud del mismo la recurrente y, más en concreto aún si habrá de considerarse quedó ésta desligada de ellas por concurrir las causas de nulidad o resolución alegadas.

Así, comenzando por las obligaciones que se desprendían del contrato estima esta Sala que en absoluto cabe asumir la tesis expuesta en la contestación a la demanda de que el contrato en cuestión a lo único que obligaría, en realidad, a la apelante es a vender unas determinadas viviendas a los actores, si es que los construía, como si fuese un contrato aleatorio o condicional, dado que, insistimos que sin entrar a valorar si es correcto que se llame al contrato "promesa de venta", "contrato de reserva", "precontrato de venta", etc., lo cierto es que en el documento en cuestión se hace constar por ambas partes, en uso de su autonomía de voluntad, que la hoy apelante "va a construir ..." -no que puede que construya o que no lo haga- , que los que figuran como firmantes, junto con Promociones Rosales Gibraltar S.L. entregan a la firma del contrato "la cantidad de dos mil euros ----, como señal de la reserva", y que la forma de pago del total de precio, ya fijado, será la que igualmente se reseña, aparte de describirse la vivienda, por remisión a la "Memoria de Calidades" que en cada caso se adjuntaba, y de reflejarse incluso que "si hay una variación en los m2 edificados de la vivienda se reajustarán en más o menos sobre el precio antes dado", introduciendo asimismo ya ese contrato "de reserva de vivienda" una autorización que da "El comprador -no se dice reservista- a la Promotora para que gestione un préstamo hipotecario "para financiar la promoción".

Vemos, por tanto, que no parece preciso posterior acuerdo para que, en definitiva, los que ya se denominan como "compradores", adquieran efectivamente, como consumación del contrato, el inmueble que en cada caso se describe, pagando el precio que igualmente queda determinado, y una vez que la promoción estuviera concluida, por lo que entendemos queda más que claro que la recurrente quedaba en virtud de dicho contrato obligada a realizar dicha promoción.

SEXTO.- Ante tales apreciaciones, basadas en el propio contrato, el que la suma entregada por los "reservistas" fuera baja -en concreto 2.000 Euros- o el que se concediera a éstos la posibilidad de desistir del contrato sin más no significan, a juicio de esta Sala, que debamos entender que no quedó tras la firma de los contratos obligada la recurrente a lo que hemos ya expuesto.

Asimismo, se expone en el recurso que no se pudo perfeccionar la compraventa en su momento por los siguientes motivos: 1º) "No se disponía del aprovechamiento urbanístico pretendido, si bien las expectativas eran halagüeñas, confirmadas tanto de manera verbal como de forma escrita por el Ayuntamiento"; 2º) "... no se habían adquirido aún las fincas registrales NUM000 y NUM001 "; 3º) "... no se disponía de Proyecto y menos de Licencia de Obras"; sin embargo, y tal y como bien se señala por el Juez a quo, tales circunstancias en modo alguno invalidan el negocio, ya que está admitida en nuestro derecho, dado el carácter de la compraventa de contrato consensual, la venta de cosa futura, debiendo añadirse que muy probablemente lo que podríamos afirmar es que no incurrió la entidad Promociones Rosales Gibraltar S.L. en una conducta demasiado diligente cuando se decidió a vender -o incluso a "reservar"- futuras viviendas a personas concretas, contra el recibo de unas determinadas cantidades de dinero, en base a "promesas verbales" del Ayuntamiento, y, muy especialmente, cuando consignó en los contratos que le pertenecían dos fincas que no eran suyas en las fechas en que se suscribieron éstos.

Conectado con lo anterior, y en cuanto a la calificación jurídica que debe darse a las circunstancias sobrevenidas alegadas por la parte hoy recurrente para sostener que es imposible económica, física y legalmente realizar la promoción, esto es, sustancialmente, que no ha podido comprar las dos parcelas que no le pertenecían, y que el Ayuntamiento no ha acogido sus pretensiones de que se concediera un mayor aprovechamiento urbanístico, pese a que de manera verbal se había comprometido a ello, podemos recordar y ratificar lo que dijo este mismo órgano judicial, en Sentencia dictada en Rollo de Apelación Penal número Rollo 141/05 , en el que, tras hacer referencia a la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 1994 , según la cual "El influjo de circunstancias sobrevenidas e imprevistas en la vida del contrato no ha dejado de ser considerado por la jurisprudencia de esta Sala, aparte de su aceptación de la doctrina de la cláusula "rebus sic stantibus". Ha considerado ejercitable la facultad de resolución cuando existe un hecho obstativo que de modo absoluto, definitivo e irreformable impide el cumplimiento (STS 22-20-85 ), y cuando la prestación pactada no responde a la finalidad para cuya consecución se concertó el contrato, frustrándose la misma (STS 3-11-83; 9-2-83; 27-10-86 )", se concluía que "el hecho alegado por la parte apelante -aparición de una franja paralela a la carretera de 10 a 15 metros de ancha donde existían aguas encharcadas-, en el estadio en que nos encontramos, no tiene encaje en la citada facultad de resolución, al no poder calificar el hecho como un obstáculo absoluto, definitivo e irreformable que impida el cumplimiento del contrato que analizamos. Y ello porque, como de la propia prueba documental aportada y de las alegaciones de las partes resulta, existió un primer informe llevado a cabo por la empresa de Ingeniería ... , donde no se hacía alusión a defectos constructivos, llevándose en base a ello la venta de las viviendas, si bien posteriormente, y al efectuarse un más detallado estudio geo-técnico del terreno, es cuando se habla de la existencia de aguas encharcadas, y que, al parecer no se detectó en el primero de los estudios, pese a su existencia. Las viviendas han continuado su ritmo de construcción, por lo que no cabe sostener, que haría el contrato inexistente e ineficaz. Tampoco considera la Sala de aplicación la cláusula implícita "rebus sic stantibus", que, aunque con carácter excepcional y gran cautela, por la alteración que ello puede suponer del principio "pacta sunt servanda" y del de seguridad jurídica, admite la jurisprudencia a fin de que "pueda el órgano jurisdiccional, atendidas las circunstancias particulares de cada caso concreto, llevar a efecto una modificación (no la extinción o resolución) del vínculo obligacional, por defecto o alteración de la base negocial y haber sido roto el equilibrio de las prestaciones". (STS 20-2-2001 ). Y ello porque, siendo los requisitos para su aplicación: a) Alteración completamente extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración; b) Una desproporción inusitada o exorbitante entre las prestaciones de las partes contratantes, que rompa el equilibrio entre dichas prestaciones; c) Que todo ello acontezca por la sobreviniencia de circunstancias radicalmente imprevisibles (STS 10-12-90; 23-4-91; 6-11-92; 15-11-00; 20-2-01 ). No concurren tales requisitos, toda vez que, la aparición detectada durante la fase de ejecución de las viviendas, no supone una alteración completamente extraordinaria de las circunstancias; ni se da la desproporción inusitada o desorbitante entre las prestaciones de las partes contratante, ni por último, y como requisito aducido por el recurso, se aprecia que hayan sobrevenido circunstancias sobrevenidas e imprevisibles, ya que, de haberse efectuado de forma correcta el informe geo-técnico encargado por ... a la empresa ... , se hubieran detectado las anomalías del terreno vistas con posterioridad. En síntesis, las circunstancias existían, y posiblemente haya existido una negligencia por parte de quien redactó el informe, hechos éstos que no pueden cargarse en modo alguno sobre el adquirente de la vivienda. El propio Arquitecto, Don ..., que, actuó como perito y que depuso en tal calidad en esta segunda instancia, manifestó que antes de venderse las viviendas, se contaba con un boceto geotécnico, donde no se aludían a dificultades del terreno, no detectándose en el primero de los proyectos efectuados por ... , en el año 2.000, la presencia de agua, y llegando a calificar ese informe como ,poco afortunado". En definitiva, no puede sostenerse la imprevisibilidad del hecho".

En definitiva, no consideramos que la circunstancia de que el negocio no le vaya a salir a la recurrente tan bien como había planeado, al basarse en unas "expectativas" derivadas de "promesas verbales" del Ayuntamiento, posteriormente frustradas, deba, en absoluto, perjudicar a quienes compraron sus viviendas en virtud de documentos en que se afirmaba - insistimos-, por una parte, que la apelante era titular de cuatro parcelas cuando sólo lo era de dos, y, de otro lado, que se iban a hacer unas viviendas con unas determinadas características cuando no era posible hacerlas así, sino que deberá ser la promotora la que sufra las consecuencias derivadas de dicho proceder.

Y el dato de que de cincuenta adquirentes cuarenta hayan aceptado la devolución del dinero sin plantear litigio alguno a la recurrente, obviamente, no significa que su pretensión sea más justa, ni tampoco que la de los aquí demandantes esté regida por una ánimo de enriquecimiento injusto.

SÉPTIMO.- A continuación, en concreto en la Alegación Cuarta, se denuncia por la entidad Promociones Rosales Gibraltar S.L., error en la valoración de la prueba, en cuanto que la falta de disposición por parte de la propia demandada reconvincente se refería a las fincas números registrales NUM000 y NUM001 , y no a la 3.627, que es a la que se refiere el Juzgador a quo.

La Sala, sin embargo, no considera preciso en relación a ello más que significar que, tal y como se dice en el escrito de oposición al recurso, es cierto se dio ese mero "error de transcripción", absolutamente irrelevante a los efectos de resolver lo que aquí se plantea.

OCTAVO.- En su Alegación Quinta denuncia la parte apelante se habría producido infracción por inaplicación del artículo 1.184 del Código Civil , de forma, en opinión de esta Sala, un tanto inconexa, si bien, dejando de lado la cuestión de que la parte aquí apelante, o su Letrado, haya intervenido pocos meses antes en otro procedimiento, seguido en el Juzgado Número de La Línea de la Concepción, en el que se llegó, según se afirma, a un pronunciamiento totalmente distinto -por ser ello total y absolutamente irrelevante-, se está insistiendo en el recurso en la nulidad por falta de objeto de los contratos contenidos en los documentos números 4 al 10 de la demanda.

Sobre ello simplemente ratificar y dar aquí por reproducidos los argumentos que llevan al Juzgador de la Instancia a declarar que no existe la pretendida nulidad por falta de objeto, precisamente porque en nuestro derecho se admite la compraventa de cosa ajena, o, quizás más exactamente, la de cosa futura, conforme al artículo 1.271 del Código Civil que expresamente se consignaba en la propia Sentencia apelada, puesto que de ello se desprende que es perfectamente lícito en nuestro ordenamiento jurídico el vender, o comprometerse a vender posteriormente, una vivienda que aún no se ha comenzado a edificar, incluso aunque no se tenga cuando se realiza el contrato aún licencia de obra, y no se disponga ni tan siquiera del suelo sobre el que se va a edificar.

Especialmente clara, en la adopción de tales tesis, nos parece la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 25 de septiembre de 2007 , en la que se establecía -en un caso similar al presente- que "de acuerdo con el material probatorio obrante en autos nos encontramos ante un verdadero contrato de compraventa sobre plano que puede denominarse igualmente contrato de compraventa de cosa futura o de vivienda en construcción ya que en el mismo se identifica con claridad la vivienda objeto de adquisición: "vivienda núm. 6 a construir en la parcela RU3º incluida en el Plan Parcial de Ordenación del Sector I-7 (Las Rozas, Madrid) con fachada a las calles Glasgow y Versalles, propiedad de la sociedad Lambdamar, S.L. según proyecto del arquitecto de Madrid Sr. Juan Luis ". Esta finca se encuentra inscrita en el Registro de la Propiedad de Las Rozas a nombre de Lambdamar, S.L. con una superficie de solar de 186 metros cuadrados y construida de 287,31 metros cuadrados, siendo ésta la finca registral núm. NUM002 (folio 5º). También en el contrato en cuestión se describe la vivienda en estos términos en su exponendo tercero", añadiendo que "No podemos obviar, por último, que este tipo de documentos que utilizan las promotoras o las empresas inmobiliarias para hacer publicidad de las viviendas que construyen vinculan contractualmente a aquellas, pues el adquirente de conformidad con lo dispuesto en el art. 8.1 de la Ley 26/1984 (general para la Defensa de Consumidores y Usuarios) está legalmente facultado para exigir de la promotora que se ajuste a las prestaciones y precio ofertadas en la publicidad", por lo que, "Incluso el que pudiera haber una confusión entre el hecho real de que la cantidad entregada lo fuera en concepto de garantía y a cuenta del precio, ello no significa que no nos encontremos ante un auténtico contrato de compraventa que reúne todos los requisitos de objeto, precio e intención de venta. Tampoco es óbice que en el, tantas veces citado, contrato de 4 de diciembre de 2000 se haga una remisión a un futuro contrato de compraventa ya que como tiene sentado nuestro Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de 9 de noviembre de 1993 , "no lo entorpece el hecho de que los litigantes tuvieran previsto firmar un contrato definitivo......... pues se presenta este convenio como innecesario, sin desconocerse por ello sus efectos ratificadores y de mayor precisión en la enajenación pero, en todo caso, desprovisto de la intensidad contractual precisa para que el pacto original no generase todos sus efectos......"

Además, se añadía igualmente en la mencionada Sentencia, y consideramos viene a colación al presente, por el dato ya reiteradamente apuntado de que se hace constar por la Promotora que es propietaria de dos fincas que no le pertenecían, que "en base al principio de la autoresponsabilidad del declarante, la parte que es culpable de haber producido una declaración de voluntad equívoca u oscura debe responder de ello al serle imputable la ambigüedad o falta de claridad por culpa suya. Este principio recogido en el art. 1288 del Código Civil , aplicable sobre todo a los contratos de adhesión lleva consigo que cualquier duda que pudiera ofrecerse en ellos ha de ser resuelta en contra de quien dicta las condiciones del contrato, siendo constante la jurisprudencia en este sentido".

En esta clase de contratos, se afirma por la Audiencia Provincial de Zaragoza, en Sentencia de 11 mayo 2007 , " el comprador ostenta un derecho de crédito frente al vendedor para exigirle la entrega de la cosa, una vez transcurrido el plazo pactado y entregado el precio convenido; el vendedor por su parte ha de desarrollar, a modo de acto preparatorio de su obligación principal (entrega de la cosa con eficacia real), la actividad edificatoria correspondiente a fin de hacer realidad la construcción proyectada en los términos ofrecidos (SSTS 17 de junio de 1986 y 1 de julio de 1992 )". Además, continúa señalando el ya mencionado órgano judicial, se debe de respetar lo establecido en la Memoria de Calidades, y a este respecto "Es la promotora la que posee un asesoramiento constructivo y urbanístico directo a través de sus arquitectos y la que -por su dedicación- ostenta unos conocimientos y experiencia en el sector que el consumidor habitual no tiene ... -indicando igualmente que- La tradicional normativa de nuestro Código Civil (art. 1260 y concordantes) ha venido a ser completada por la regulación específica de los derechos de los consumidores, fruto de la adaptación del Derecho a las nuevas realidades sociales (art. 3-1 C.C .) y a las exigencias del marco en cuyo seno han de moverse los derechos y deberes de los contratantes. Así, esta normativa específica (integradora o complementaria, no excluyente de nuestro Derecho Clásico) parte de una base clara: el diferente potencial existente entre el profesional o comerciante y el consumidor. No sólo ni necesariamente referido al potencial económico, sino al del conocimiento del sector en el que entablan sus relaciones. Por eso el artículo 10 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (26/84, de 19 de julio ) exige concreción, claridad y sencillez en las cláusulas, "sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato". Más explícitamente el artículo 8 establece que "La oferta ... de los productos ... se ajustarán a su naturaleza, característica, condiciones, utilidad o finalidad ... su contenido, las prestaciones propias de cada producto o servicio ... serán exigibles por los consumidores o usuarios, aún cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido. De forma directa, el artículo 13 de la L.G.D.C .y U., recoge de forma más explícita este derecho cuando se trata de las viviendas. "En el caso de viviendas... se facilitará, además, al comprador una documentación completa, suscrita por el vendedor en la que se defina, en planta a escala, la vivienda y el trazado de todas sus instalaciones, así como los materiales empleados en su construcción, en especial aquellas a las que el usuario no tenga acceso directo.

El Real Decreto 515/89, de 21 de abril "sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas" especifica aún más los derechos del consumidor en este tipo de transmisiones. Así su artículo 3-2 no puede ser más claro cuando señala que "Los datos, características y condiciones relativas a la construcción de la vivienda, a su ubicación, servicios e instalaciones, adquisición, utilización y pago que se incluyan en la oferta, promoción y publicidad serán exigibles aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado"".

El Tribunal Supremo, por su parte, cita, en Sentencia de 7 de diciembre de 2006, su anterior Sentencia de 20 de marzo de 2002, referida a la reclamación del comprador de una vivienda en fase de construcción cuya extensión superficial fue inferior a la indicada en el documento privado de compraventa, sin haberse expresado si dicha superficie correspondía a los metros construidos o a los útiles, amparándose la pretensión deducida por aquel comprador al considerarse que la mera referencia a la superficie, sin más precisiones, sitúa la compraventa en las previsiones de la proposición segunda del artículo 10 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , general para la defensa de los consumidores y usuarios, en cuanto que "las dudas en la interpretación del contrato deben resolverse en contra de quien lo había redactado, y que la entrega de un piso con una superficie menor que la esperada frustra el fin del negocio y supone un cambio cualitativo de la prestación que altera el sinalagma contractual, equiparándose a un "aliud pro alio", pues, como se concluye en la citada Sentencia, "la entrega de la prestación debida es un "prius" que no debe confundirse con la "aleatoriedad", dentro de ciertos límites, del "cuerpo cierto", que, en el caso, además, viene connotado por la delimitación de una cabida que no podía ser objeto de entrega y que tenía carácter esencial para el comprador"".

Y, por último, reseñar aquí, tal y como hace la Audiencia Provincial de Córdoba, en su Sentencia de 30 de noviembre de 2006, la STS de 22 de marzo de 1993 , en la que dice el Alto Tribunal que para determinar si el denominado contrato de reserva, junto con los planos adjuntos, constituyen auténticos contratos de compraventa de cosa futura (emptio rei speratae) por hacer especificación de los elementos esenciales de dicho negocio, concretamente, la cosa vendida y el precio, ha de atenderse al criterio de que "dicha calificación corresponde a las viviendas o locales comerciales en proyecto de ejecución, que el comprador adquiere exclusivamente en función de su terminación, sin que a ello sea óbice la inserción en el contrato, cualquiera que sea su denominación, de cláusulas confusas o sedicentes que oscurezcan la verdadera voluntad negocial de las partes, pues lo decisivo será siempre la concurrencia del consentimiento sobre tales elementos, que perfecciona la venta".

NOVENO.- En esta misma Alegación Quinta del recurso se afirma se debería haber acogido la pretensión realizada por la recurrente, en su demanda reconvencional, de resolución de los contratos, por imposibilidad sobrevenida de realizar la finalidad del contrato, conforme al antes comentado artículo 1.184 del Código Civil .

Ello debe ser igualmente rechazado, dando aquí por reproducido lo antes dicho sobre los motivos de imposibilidad de construir alegados por Promociones Rosales Gibraltar S.L., con la única matización de admitir que es imposible realizar la construcción al no querer vender la persona que es propietaria de dos de las fincas, si bien ello no libera a la recurrente de su responsabilidad por incumplimiento del contrato que, ante la imposibilidad de llevar a cabo éste en sus propios términos, habrá de traducirse en la oportuna indemnización, rechazando, pues, de forma expresa y rotunda la pretensión de que quede liberada de toda responsabilidad quien dijo iba a construir en una finca que le pertenecía porque fuera falsa tal afirmación y no pudiera luego comprar esa misma finca.

Y tampoco, reiteramos, el dato -que a efectos dialécticos podemos admitir, si bien quedaría todo pendiente de la tramitación de uno o varios expedientes administrativos- de que sea imposible físicamente hacer las viviendas, tal y como se proyectaron y porque no se han cumplido aquellas promesas verbales que hizo el Ayuntamiento a la apelante, entre otras empresas, debe suponer la irresponsabilidad de la propia Promociones Rosales Gibraltar S.L., porque quien ante esas promesas decidió obligarse con un tercero no puede pretender sufra éste las consecuencias del incumplimiento de las propias promesas, o de la frustración de unas determinadas expectativas de negocio.

Además, esa imposibilidad la predica la recurrente respecto de las 50 viviendas que inicialmente se proyectaron cuando aquí únicamente estamos analizando si es posible o no construir las diez que aparecen descritas en los contratos aportados con la demanda.

DÉCIMO.- La siguiente afirmación que se contiene en el recurso es la de que habría existido infracción del artículo 10 bis de la Ley General de Consumidores y Usuarios, por aplicación indebida del mismo al caso, para decretarse por el Juzgador de la primera instancia la nulidad de la Estipulación D) del contrato, norma ésta que -conviene aclararlo- estaba vigente cuando se dictó la Sentencia apelada, pero que ha sido derogada, por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

Sobre dicho motivo de recurso lo primero que hemos de indicar es que, a nuestro juicio, el que el Juez a quo haya aplicado tal norma para decretar la nulidad de la estipulación D) de los contratos, pese a que sólo se aludiera por el Letrado de la parte demandante a ello en la fase de conclusiones, no infringe el principio dispositivo, ya que el artículo 218.1, apartado segundo, de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes".

Por otra parte, y entrando ya a analizar la estipulación mencionada, que establece que "Si por motivos Técnicos, Urbanísticos, Registral o de cualquier otra índole, incluso fueraza mayor no se pudiese llevar a buen fin, parcial o total, dicha promoción el promotor devolvería en el ACTO la cantidades recibidas sin intereses quedando NULO el presente contrato, no teniéndose que reclamar nada por ningún concepto ambas firmas", entendemos que, efectivamente, la misma puede reputarse de válida y de eficaz, conforme al artículo 1255 del Código Civil , y en ese caso la cuestión que habríamos de resolver es si dicha cláusula permitía a la recurrente el resolver los contratos como hizo.

Y en este punto consideramos, ratificando parte de lo antes declarado, que no pueden reputarse calificarse como causas sobrevenidas que determinen la imposibilidad de cumplimiento por parte de la promotora las dos ya expuestas, de que parte de las fincas no fueran de su propiedad -especialmente por cuanto que en los contratos se hacía constar que Promociones Rosales Gibraltar S.L., sí que era titular de las cuatro fincas-, y de que el Ayuntamiento de La Línea de la Concepción decidiera al final no ampliar la edificabilidad prevista para esa zona, puesto que lo que no debió hacer la recurrente - insistimos y remarcamos- es comprometerse a realizar un número de viviendas que legalmente no podía llevar a cabo, precisamente porque, aunque existieran expectativas de que la edificabilidad podría ser aumentada, lo cierto es que cuando se suscribieron los contratos ello no se había producido.

Por tanto, sin entrar en si estamos o no ante contratos que propiamente deban de denominarse de adhesión lo que sí que parece indudable es que fue la apelante la que determinó el contenido esencial de los mismos, y la que, por tanto, eligió libremente hacer constar en éstos, que comenzó a suscribir con distintas personas, una circunstancia que no era cierta -como la de que fuera titular de cuatro propiedades- y unos datos sobre la promoción que no eran legalmente viables -por lo antes apuntado-, por lo que, a juicio de este Tribunal, no puede ampararse en ello para quedar liberada de sus obligaciones, por aplicación de la antes transcrita cláusula contractual, ni tampoco para pretender que la indemnización que resultaría ajustada a derecho -cuestión ésta sobre la que después trataremos- se cifre única y exclusivamente en la devolución a los actores que las cantidades entregadas por éstos en su día.

Especialmente clarificador de ese dato de que no ha existido una alteración de las circunstancias que deba ser tenido en cuenta judicialmente es, a nuestro entender, al documento que figura al folio 101, emitido por la Gerencia de Urbanismo, del Excmo. Ayuntamiento de La Línea de la Concepción, pues de éste se desprende que, aunque se haya cambiado el sistema de actuación inicialmente previsto, "la situación urbanística de la finca de referencia respecto a su afección al desarrollo del planeamiento, no ha variado desde el mes de marzo de 2003 hasta el día de la fecha" -que es cuando se firmaron los contratos objeto de la litis-.

UNDÉCIMO.- Ya sobre la cuestión de la indemnización procedente, tema éste en que se habría producido, según la recurrente, una infracción, por aplicación indebida, de los artículos 1.124 y 1.101 del Código Civil , destacar que tiene manifestado el Tribunal Supremo, en Sentencia núm. 585/2000, de 10 de junio , que "la jurisprudencia de esta Sala de Casación Civil, con carácter general, declara que no basta el incumplimiento de una obligación para reclamar indemnización de daños y perjuicios, ya que ese incumplimiento no lleva consigo y en todo caso la producción de daños, los que han de ser probados y como derivados del incumplimiento ocasionado (Sentencia de 8 febrero 1996, que cita las de 8 febrero 1955, 2 abril 1960 , 13 junio 1981, 26 junio y 8 octubre 1983 , 17 septiembre 1987, y 12 mayo 1994 ), siendo cuestión de hecho, cuya apreciación incumbe a los juzgadores de las instancias (SS. de 7 mayo 1991 y 23 marzo EDJ 1992/2784 y 13 abril 1992 ))"; y en igual sentido, "la obligación de indemnizar daños y perjuicios no es una consecuencia necesaria del incumplimiento atribuido a uno de los contratantes, sino para que nazca y sea exigible ha de demostrarse la realidad de la producción de aquéllos, sin que la obligación indemnizatoria pueda derivarse de perjuicios sólo posibles, y la apreciación de su existencia incumbe al juzgador, como así tiene declarado esta Sala en constante jurisprudencia" (STS núm. 1.148/1995, de 28 de diciembre )".

Así, comenzando por la pretendida infracción del artículo 1.124 , simplemente reiterar que, a nuestro juicio, resulta procesalmente correcto el que, acreditada ya la imposibilidad de ejecutar el contrato en sus propios términos -imposibilidad ésta en que se insiste por la propia recurrente, aunque de ella trate de extraer unas consecuencias radicalmente distintas-, se haya establecido por el Juzgador de la primera instancia que procedía condenar a Promociones Rosales Gibraltar S.L. al abono de la oportuna indemnización.

Y, por otra parte, entrando a determinar ésta, para lo que, ciertamente, hemos de aplicar el artículo 1.104 del Código Civil , considera esta Sala que la indemnización determinada en la Sentencia apelada, esto es, la diferencia entre los precios que debían de abonar los actores a la demandada, como pago de las viviendas, y lo que les costaría comprar ahora otras similares, lo que habrá de determinarse en el periodo de ejecución de Sentencia, resulta correcta, debiendo, en cualquier caso y al objeto de responder todas las alegaciones que sobre este punto se hacen por la apelante añadir lo siguiente:

1º.- Que si se acreditase en ejecución de sentencia, -lo que resulta hipotéticamente posible-, que buena parte de los compradores han comprado ya otras viviendas, parecidas y por igual o menor precio, evidentemente, no tendría que abonar a éstos nada la mercantil Promociones Rosales Gibraltar S.L., por lo que no sufriría la misma quebranto económico alguno.

2º.- Que es posible incluso que el precio que se determine, -posiblemente a través de prueba pericial-, valdrían ahora unas viviendas parecidas a las descritas en los contratos, sea menor que el establecido en los contratos.

3º.- Que si la promotora demandada hubiera cumplido sus obligaciones el efecto habría sido el de que los actores habrían adquirido los inmuebles descritos en los contratos, por los precios fijados en éstos, y no se habrían visto obligados a comprar otros.

DUODÉCIMO.- Por último, en cuanto a las costas de la instancia, entendemos que, conforme al artículo 394 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , no cabe sino confirmar la conclusión expuesta en la Sentencia impugnada, de que había de afrontar Promociones Rosales Gibraltar S.L. las relativas a la reconvención, por haber sido ésta íntegramente rechazada, sin hacer expresa imposición de las relativas a la demanda, pues no se admitió ésta en sus mismos términos.

De otro lado, en cuanto a la impugnación que de la Sentencia se hizo por los actores entendemos que, en la medida en que se planteaba ésta de forma subsidiaria y sólo para el supuesto de que se estimara el recurso de apelación, no ha lugar ni tan siquiera a entrar a valorar la procedencia de dicha impugnación, si bien sí que cabe remitirnos a lo anteriormente expuesto para insistir en que entendemos ha devenido en imposible el cumplimiento del contrato en sus propios términos.

DÉCIMO TERCERO.- Procede, por todo ello, la desestimación del presente recurso de apelación y la confirmación de la sentencia impugnada, con la consiguiente condena en costas del recurso a la parte recurrente, por aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de PROMOCIONES ROSALES GIBRALTAR S.L., contra la Sentencia de que dimana este Rollo, debemos ratificar y ratificamos la misma en todos sus términos, con expresa imposición de las costas de dicho recurso a la apelante, y sin que haya lugar a hacer declaración expresa respecto de la costas de la impugnación, al no haberse entrado en ella.

Devuélvanse a su debido tiempo los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y únase otro testimonio al rollo de la Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por su ponente, el Ilmo. Sr. Hernández Oliveros, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.