Sentencia Civil Nº 140/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 533/2007 de 31 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00140/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 533 /2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE

D. JESUS GAVILAN LOPEZ

D. JOSE ZARZUELO DESCALZO

En MADRID, a treinta y uno de marzo de dos mil ocho.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID , ha visto en grado de apelación, los autos de

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 356 /2004 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 73 de MADRID seguido entre partes, de

una como apelantes D. Luis Pedro , representado por el Procurador Sr. Del Campo Moreno, y GEPROLAR

PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.L., representado por el Procurador Sr. García de la Cruz Romeral, y de otra, como apelado

MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 DE MOSTOLES, representada por el Procurador Sr.

Ibañez de la Cadiniere, sobre reclamación daños y perjuicios.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 73 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 9 de enero de 2007 , cuya parte dispositiva dice: "Que estimando íntegramente la demanda presentada por el Procurador D. Carlos Ibañez de la Cardiniere en nombre y representación de la MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 NUMEROS NUM000 AL NUM001 DE MOSTOLES contra GEPROLAR PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.L. y Luis Pedro debo:

1º.- Condenar y condeno solidariamente a los demandados a la realización a su cargo, bajo el control técnico adecuado y supervisión y dirección de un Arquitecto superior, con asunción de los gastos necesarios para su efectiva realización, de todas las obras necesarias para la reparación y eliminación total de los vicios y defectos constructivos existentes en la finca sita en Móstoles, C/ DIRECCION000 NUM000 al NUM001, descritos en el dictamen elaborado por el Arquitecto D. Juan Luis, visado el 15 de julio de 2.003 que se acompaña como documentos 21 de la demanda, a excepción de la partida 4.2.3 relativa a "Muros de cerramiento de fachada exterior"-, conforme lo expuesto en dichos informes y conforme a lo presupuestado en el mismo.

Se concede a los demandados un plazo de tres meses para la ejecución de tales obras.

2º.- Para el caso de que los condenados no cumplieran con su obligación de realizar a su cargo las obras citadas en el plazo indicado se les condena a abonar solidariamente a la demandante el importe de 431.056,22 Euros.

Se imponen a los demandados las costas devengadas en este juicio.". Notificada dicha resolución a las partes, por D. Luis Pedro y GEPROLAR PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.L. se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que se opuso. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 28 de febrero de 2008, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia en esta instancia por acumulación de asuntos.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS GAVILAN LOPEZ.

Fundamentos

La Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.

PRIMERO.- Antecedentes procesales del recurso.-

La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta que tenía por objeto la condena de la constructora y el Arquitecto de la obra a la realización de las obras necesarias para la reparación de los vicios y defectos constructivos de la finca o subsidiariamente la indemnización fijada por la pericial aportada, todo ello en los términos concretos que refleja el antecedente de hecho segundo de esta resolución, que se corresponde con la parte dispositiva de la misma.

El recurso planteado por la representación procesal del Arquitecto demandado, se fundamenta, a modo de síntesis comprensiva de las alegaciones formuladas en el escrito de interposición, en los siguientes motivos:

1º) Infracción del artículo 17 de la Ley Orgánica 38/1.999, de 5 de Noviembre, General de Edificación , por razón de haber ostentado las funciones de dirección, correspondiendo la ejecución al Aparejador, de acuerdo con los vicios constructivos y defectos acreditados.

2º) Error En la valoración de la prueba al tratarse de vicios y defectos constructivos de ejecución, sin que ninguno de estos afecte a la habitabilidad del inmueble, no imputables al Arquitecto.

3º) Infracción del artículo 1.591 del CC en relación con la anterior LOGE, por inexistencia de ruina funcional y sí defectos de ejecución, susceptibles de individualizar y por ello, excluyéndose la responsabilidad del apelante.

4º) Se reitera la infracción del artículo 1.591 del CC con referencia ala doctrina y jurisprudencia que lo desarrolla.

Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se desestime la demanda interpuesta, con imposición de costas a la demandante en ambas instancias.

Por la representación procesal de la constructora codemandada, se formula recurso de apelación, que a modo de resumen comprensivo de las alegaciones puestas de manifiesto en el escrito, comprende las siguientes:

1º) Infracción del artículo 348 de la LEC , por error en la valoración de la prueba en relación con los distintos informes periciales aportados; no ser incardinables los defectos en el concepto de ruina funcional; la prevalencia concedida al informe de la actora por la comprobación in situ de los defectos, y su observación al poco tiempo de la entrega de la vivienda; los errores materiales de interpretación en relación con el proceso de asentamiento del patio, zonas de hundimiento y figuraciones, remitiéndose al informe pericial judicial.

2º) Error en la valoración de la prueba respecto a las humedades de la terraza, por la colocación de tendederos.

3º) Infracción del artículo 1.591 del CC al no ser incardinables los defectos en el concepto de ruina funcional, de acuerdo con el informe pericial aportado, en relación con el perito judicial, al no presentar carácter ruinógeno ni suponer peligro para la finca.

4º) Quiebra del principio de proporcionalidad de la condena por la naturaleza de las obras a realizar.

5º) Error en la valoración de las intervenciones al no haberse deducido de la cantidad sustitutoria de reparación, la suma de 88.155,77 euros correspondiente a las unidades ya reparadas.

Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se desestime la demanda interpuesta, con imposición de costas a la demandante en ambas instancias

De contrario, por la comunidad de propietarios demandante se interesó la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, con imposición de costas a la apelante.

SEGUNDO.- Recurso del Arquitecto D. Luis Pedro.- Motivos del recurso : En definitiva se alega infracción del artículo 17 de la Ley Orgánica 38/1.999, de 5 de Noviembre, General de Edificación respecto a la responsabilidad del arquitecto -motivo primero-, error en la valoración de la prueba sobre los vicios y defectos ruinógenos existente e infracción del artículo 1591 del CC por la posible individualización de las distintas conductas de los intervinientes en la obra, citando distinta doctrina y jurisprudencia -motivos segundo, tercero y cuarto-. Por tanto, para una debida resolución del recurso de abordan sistemáticamente los mismos.

1º) Régimen jurídico aplicable.- Como cuestión previa, el régimen jurídico aplicable no se corresponde con la citada Ley Orgánica, pues como acertadamente invoca la parte apelada, sin desvirtuarse por la apelante, la licencia de obras es anterior a la entrada en vigor de la misma -folio 87 de autos, certificado del Colegio de Arquitectos-, siendo por tanto de aplicación el artículo 1.591 del CC .

2º) Doctrina y jurisprudencia:

Y así, partiendo de la síntesis sobre la doctrina y jurisprudencia del T.S., la Sentencia de 30 de Junio de 2.005 , establece que la responsabilidad solidaria al hilo de la interpretación del artículo 1.591 del CC de los distintos elementos personales que cooperaron en la edificación, está justificada en el caso de no poder individualizarse la correspondiente a cada uno de los culpables de los defectos constructivos. Sólo al quedar su responsabilidad perfectamente delimitada, no entra en juego la solidaridad que precisa que el suceso dañoso haya sido producido por una acción plural. (Sentencias T.S. de 7 de junio de 1990, 16 de julio, 1 de octubre y 4 de noviembre de 1992, 3 de octubre de 2002 ),

En relación con la valoración de la prueba pericial, de acuerdo con la interpretación del vigente artículo 348 de la L.E.C ., en cuanto a la valoración sujeta a las reglas de la sana crítica, siguiendo la doctrina y jurisprudencia de la Sentencia del T.S. , Sala 1ª de 30 junio 2005 , "... La prueba pericial es de libre valoración. El artículo 1243 del Código Civil se remite al artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; este precepto indica que la prueba pericial como otras, se apreciara según "las reglas de la sana crítica", sin, por otra parte, estar obligados los juzgadores a sujetarse a los informes de los peritos. Como tiene reiteradamente sentado esta Sala, la prueba pericial ha de ser libremente apreciada por el órgano jurisdiccional de instancia de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin que su resultado pueda ser combatido en casación incluso en los supuestos en que no se le de valor alguno (Sentencia de 2 de octubre de 1990 ).".

En consecuencia, como establece la citada Sentencia del T.S. de 30 de Junio de 2.005 , la responsabilidad solidaria de los distintos elementos personales que cooperaron en la edificación, está justificada en el caso de no poder individualizarse la correspondiente a cada uno de los culpables de los defectos constructivos. Sólo al quedar su responsabilidad perfectamente delimitada, no entra en juego la solidaridad que precisa que el suceso dañoso haya sido producido por una acción plural. (Sentencias de 7 de junio de 1990, 16 de julio, 1 de octubre y 4 de noviembre de 1992 ). (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2002 ).",

En tercer lugar, respecto a la ruina funcional, -cuyo concepto ya ha sido reiteradamente perfilado, como puso de manifiesto esta Sala en la sentencia de 28 de Julio de 2.005 Rollo 495/2.004 "tal como expresa la sentencia de 30 de enero de 1997 y reiteran las de 29 de mayo de 1997 y 4 de marzo de 1998, el concepto de ruina (que no es un supuesto de saneamiento por vicios ocultos) no es el restrictivo que significa destrucción de la obra, sino uno mucho más amplio, el de ruina funcional que alcanza o bien a toda la construcción o bien a parte o elementos de la misma, excediendo de imperfecciones corrientes. La doctrina de esta Sala es reiterada: lo que expresaron las sentencias de 4 de abril de 1978 y 8 de junio de 1987 se ha venido repitiendo una y otra vez: la doctrina que reiteradamente ha venido manteniendo esta Sala para perfilar el concepto de ruina, abunda en la idea de separarle de una interpretación literal, identificativa con el derrumbamiento de un edificio, para comprender en él a aquellos graves defectos que hagan temer la pérdida del inmueble o le hagan inútil para la finalidad que le es propia, así como a aquellos otros que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuren una violación del contrato o incidan en la habitabilidad del edificio. Lo que significa que la ruina funcional configura una auténtica violación del contrato y superador del significado riguroso y estricto de arruinamiento total o parcial de la obra hecha, tal como dijo la sentencia de 1 febrero 1988 y en el mismo sentido, la de 6 marzo 1990 ; y como añaden las de 15 junio 1990, 13 julio 1990, 15 de octubre 1990, 31 diciembre 1992, 25 enero 1993 y 29 marzo 1994, se extiende a aquellos defectos de construcción que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato".- , debemos confirmar las conclusiones que en el mismo se obtienen.

Finalmente, en cuanto a la posible responsabilidad de los Arquitectos Superiores y los deberes que les corresponden como Técnicos superiores a cuya función viene atribuida la dirección de la obra, como ya pusiera de manifiesto esta Sala en Sentencia de 28 de Julio de 2.005, Rollo de Apelación 495/2.004, la STS de 3 de abril de 2000, recoge la Jurisprudencia existente al efecto y pone de manifiesto el alcance de esta obligación, y así indica: esta Sala ha declarado que "la responsabilidad de los Arquitectos se centra en la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra" (S. 27 junio 1994 ); "en la fase de ejecución de la obra le corresponde la dirección de las operaciones y trabajos, garantizando la realización, ajustada al Proyecto según la "lex artis" (S. 28 enero 1994 ); "al no tratarse de simples imperfecciones, sino de vicios que afectan a los elementos esenciales de la construcción, de los mismos no se puede exonerar al Arquitecto en su condición de responsable creador del edificio" (S. 13 octubre 1994 ); "al Arquitecto le afecta responsabilidad en cuanto le corresponde la ideación de la obra, su planificación y superior inspección, que hace exigente una diligencia desplegada con todo el rigor técnico, por la especialidad de sus conocimientos" (S. 15 mayo 1995 , con cita de otras); "corresponde al Arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado... no bastando con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria" (S. 19 noviembre 1996 , y amplia cita); "responde de los vicios de la dirección, es decir, cuando no se vigila que lo construido sea traducción fáctica de lo proyectado...; y los defectos del caso son objetivos, obedecen a una falta de control sobre la obra, y su origen se debe a una negligencia en la labor profesional" (S. 18 octubre 1996 ); "en su función de director de la obra le incumbe inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por él confeccionado y, caso contrario, dar las órdenes correctoras de la labor constructiva" (S. 24 febrero 1997 ); responde por culpa "in vigilando" de las deficiencias fácilmente perceptibles (S. 29 diciembre 1998 ); "le incumbe la general y total dirección de la obra y la supervisión de cuanta actividad se desarrolle en la misma" (S. 19 octubre 1998 ).

3º) Aplicación al caso de autos.- Sobre la existencia de los vicios y defectos de construcción, valoración de la prueba y conclusiones jurídicas.

De la nueva valoración de toda la prueba practicada, especialmente los informes periciales aportados en relación con la situación de la finca y las causas que determinaron los defectos y vicios constructivos, esta Sala llega a las mismas conclusiones que la sentencia de instancia. No cabe considerar que exista una discrepancia fundamental entre el informe aportado por la actora y el del perito judicial designado al efecto, pues partiendo de la constancia de la existencia de esos vicios ruinógenos que presenta el edificio, al abordar las causas en el apartado IV del informe, folios 387 a 394, confirma que en relación con el hundimiento de la solera del patio central, no se produjo una adecuada ejecución, concurriendo distintos factores, por la composición de distinta tierra compactada o solera armada, en lo que a relleno se refiere, el acabado defectuoso de las zonas terrizas para ajardinamiento, el distinto asentamiento del edificio y el relleno, la falta de juntas de dilatación en el talud; las grietas y fisuras de la fachada con los claros defectos que en ellas se aprecian, falta de elementos intermedios de anclaje, material de agarre o mezcla, insuficiencias de juntas de dilatación etc.; las fisuras estructurales atinentes a soleras interiores quebrada donde hay arquetas y sumideros en el garaje, con falta de enjarje de paramentos; la humedades en la caja de escaleras por insuficiente impermeabilización y garaje, entre las más significativas. Sin embargo, aunque el perito judicial ponga de manifiesto que los distintos puntos detallados en el transcurso del informe no presentan carácter ruinógeno ni suponen peligro para la finca, que precisa en su conclusión en el sentido de no representar peligro de ruina ni otro riesgo la edificación, cabe referirlo al sentido material de degradación suma de la finca que impidiera su uso, cuando, en el plano jurídico, y de acuerdo con la jurisprudencia reseñada, se extiende a aquellos defectos de construcción que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato, con una incidencia clara y terminante el la habitabilidad de la misma, haciéndola inútil para la finalidad a que estaba destinada, y ninguna otra conclusión cabe colegir del estado del referido patio y los elementos comunes descritos, que configura la existencia objetiva de ruina funcional, de acuerdo con la valoración conjunta de toda la prueba practicada, que se ajusta igualmente a los criterios reseñados.

Partiendo del marco de responsabilidades apuntadas, es evidente que en el caso de autos la responsabilidad del Arquitecto demandado deviene incuestionable, pues de la doctrina anteriormente expuesta se desprende que el arquitecto tiene obligación de vigilancia de la obra para que se realice conforme al proyecto, y lo cierto es que el origen y causa de los defectos se halla en una ejecución defectuosa, de acuerdo con los anteriores fundamentos, no lo es menos que obedecen a una falta de control sobre la obra, y su origen se debe a una negligencia en la labor profesional, pues en su función de director de la obra le incumbe inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por él confeccionado y, caso contrario, dar las órdenes correctoras de la labor constructiva; responde por culpa "in vigilando" de las deficiencias fácilmente perceptibles, como se dijo anteriormente, y le incumbe la general y total dirección de la obra y la supervisión de cuanta actividad se desarrolle en la misma.

Todo ello lleva a colegir la desestimación del recurso.

TERCERO.- Recurso planteado por la constructora Geprolar Construcciones Inmobiliarias S.L.

Motivo primero: Infracción del artículo 348 de la LEC , por error en la valoración de la prueba.-

Se refiere a la contradicción que pudiera existir sobre los distintos informes periciales aportados; no ser incardinables los defectos en el concepto de ruina funcional; la prevalencia concedida al informe de la actora por la comprobación in situ de los defectos, y su observación al poco tiempo de la entrega de la vivienda; los errores materiales de interpretación en relación con el proceso de asentamiento del patio, zonas de hundimiento y figuraciones, remitiéndose al informe pericial judicial, según se alega.

Sin embargo, no pueden aceptarse las alegaciones al respecto, dando por reproducidos los fundamentos atinentes a la valoración de la prueba pericial y sus conclusiones, reseñadas en el apartado 3º del anterior F.J., no considerando los informes de la actora y el perito judicial contradictorios sino complementarios, incluida la falta de impermeabilización como causa determinante de las distintas humedades existentes, incluidas la de las terrazas, como se vislumbra en el propio informe pericial judicial, apartado IV B-motivos primero y segundo del recurso-; se da por reproducida igualmente la calificación de ruina funcional-motivo tercero-, y la invocada desproporción de la condena, cuando constan valoradas las obras de reparación en el informe pericial aportado, sometido a debida contradicción entre las partes, y sin desvirtuarse de contrario por los demandados- motivo cuarto del recurso-.

Si debe correr mejor suerte la pretensión de la apelante en cuanto a descontar de la cantidad fijada alternativamente a la ejecución material de las obras de reparación por los demandados la suma correspondiente a las partidas ya ejecutadas, en concreto el muro de cerramiento de fachada exterior, cuantificadas, todos los conceptos incluidos, sin rebatirse ni desvirtuarse por la parte apelada, en la suma de 89.155,77 euros, IVA ya incluido, a deducir de la cifra de la valoración final del informe pericial aludido, en la suma de 434.065,02 euros, estimándose parcialmente el recurso, en este punto, pero manteniendo el resto de pronunciamiento de la sentencia.

CUARTO.- Costas de esta alzada.-

No se imponen a ninguna de las partes, pues esa estimación parcial del recurso de la constructora afecta también al Arquitecto coapelante, en cuanto a la reducción de la cantidad a la que alternativamente y con carácter solidario debe hacer frente, todo ello al amparo del artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Fallamos Que debemos estimar el recurso interpuesto por Geprolar Construcciones Inmobiliarias S.L. contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 73 de Madrid, en fecha 9 de enero de 2007 , que se revoca sólo en el pronunciamiento relativo a la cantidad objeto de condena alternativa en caso de no ejecución material de la obra por los codemandados, a la que se reducirá la cifra de 89.155,77 euros, IVA ya incluido, por las obras ya realizadas, manteniendo los restantes pronunciamientos y sin especial mención del de costas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.