Sentencia Civil Nº 140/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 331/2007 de 03 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

t6

C/ GRAL. MARTINEZ CAMPOS, 27

Tfno.: 914931989/90/91/93; Fax: 91-4931996

SENTENCIA: 00140/2008

N.I.G. 28000 1 7033913 /2007

S E N T E N C I A Nº 140/08

Rollo: RECURSO DE APELACION 331/07

Proc. Origen: Ordinario 302/05

Órgano Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid

Recurrente: D. Jesús María , D. Braulio y Dª. Beatriz

Procurador: D. José Antº. Vicente Arche Palacios

Abogado: D. Alejandro Arraez García

Recurrida: SOTECEP, S.L.

Procurador: D. Rodolfo González García

Abogado: D. Juan García Fillol

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

D. RAFAEL SARAZA JIMENA

D. ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ

D. PEDRO MARIA GOMEZ SANCHEZ

En Madrid, a tres de junio de 2008.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don RAFAEL SARAZA JIMENA, Don ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ y Don PEDRO MARIA GOMEZ SANCHEZ, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo interpuesto contra la Sentencia de fecha 1 de marzo de 2007 dictada en el Procedimiento Ordinario nº 302/05 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 4 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelante, la demandada D. Jesús María , D. Braulio y Dª. Beatriz , siendo apelada la parte demandante SOTECEP, S.L., ambas representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.

Es magistrado ponente Don PEDRO MARIA GOMEZ SANCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha por la representación de SOTECEP, S.L., contra D. Jesús María , D. Braulio y Dª. Beatriz , en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba que "dicte Sentencia mediante la cual se declare que el artículo 11 de los Estatutos Sociales está redactado conforme a la legislación vigente, así como que condene a los demandados a estar y pasar por lo previsto en dicho artículo 11 de los Estatutos Sociales, y por ende a que elijan a uno de los tres auditores presentados por Sociedad a los efectos que proceda a la valoración de sus participaciones; todo ello con expresa imposición de costas a los demandados".

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil número 4 de Madrid dictó sentencia con fecha uno de marzo de 2007 estimando íntegramente la demanda e imponiendo a la parte demandada las costas procesales.

Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de los demandados se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

Habiendo tenido lugar de forma pacífica la exclusión de los demandados Don Jesús María , Don Braulio y Doña Beatriz de la sociedad actora SOTECEP, S.L. a la que pertenecían, el objeto del presente proceso ha consistido en una controversia de alcance estrictamente jurídico en torno a dos posturas irreconciliables mantenidas por las partes en relación con el sistema que ha de seguirse para la valoración de las participaciones de los socios separados. Posturas que resumimos del siguiente modo:

a) Desde el punto de vista de la actora/apelada SOTECEP, S.L., que es el que ha acogido la sentencia recurrida, la valoración ha de efectuarse con arreglo a la norma estatutaria específicamente prevista para dicho trámite, norma contenida en el Art. 11 , apartado k, de los Estatutos sociales que, en lo que aquí interesa, dispone lo siguiente : "..En caso de adquisición por la sociedad, el precio de las participaciones, a falta de acuerdo, será fijado por el auditor de cuentas de la sociedad. Si esta no viniere obligada a verificar sus cuentas anuales, presentará al socio una terna de auditores para que este elija a uno de ellos.." . Importa destacar que no resulta cuestionado el hecho de que concurren en el caso examinado los presupuestos estatutariamente previstos para la adquisición de las participaciones por parte de la sociedad y que esta es de las que no vienen obligadas legalmente a verificar sus cuentas anuales por medio de auditor, con lo que, de resultar aplicable dicho precepto estatutario, la fórmula oportuna sería la contemplada subsidiariamente, esto es, la consistente en la elección por parte del socio separado de un auditor incluido dentro de la terna propuesta por la sociedad.

b) Desde la perspectiva de los demandados/apelantes Don Jesús María , Don Braulio y Doña Beatriz , en cambio, la norma estatutaria resulta inaplicable por su contradicción con una precepto imperativo cual es del Art. 100 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada que, en la actual redacción dada al mismo por la Disposición Adicional 10ª de la Ley 44/2002 de 22 noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero , establece en su apartado 1 lo siguiente : "..A falta de acuerdo sobre el valor razonable de las participaciones sociales o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración, las participaciones serán valoradas por un auditor de cuentas, distinto al de la sociedad, designado por el Registrador Mercantil del domicilio social a solicitud de la sociedad o de cualquiera de los socios titulares de las participaciones que hayan de ser valoradas.." . Interesa también destacar que, en dicho entendimiento, los apelantes obtuvieron en su día del Registrador Mercantil el nombramiento de auditor que el referido precepto previene, decisión que ratificó la Dirección General de los Registros y del Notariado al resolver el recurso interpuesto por la sociedad demandante.

SEGUNDO.-

Plantea la demandante que, al no haber ejercitado los demandados acción de nulidad de la norma estatutaria controvertida, ni con anterioridad al presente proceso ni en el seno del mismo por vía reconvencional, ha de prosperar necesariamente la acción tendente a que se declare la adecuación de aquella a la legalidad vigente. Sin embargo, no podemos aceptar tal argumento en los términos categóricos en los que se formula, y ello en razón a dos tipos de consideraciones de carácter correlativo:

1.- En primer lugar, debe indicarse, que, teniendo cabida dicha pretensión declarativa dentro de los amplios términos del Art. 5 de la L.E.C . ("..Se podrá pretender de los tribunales..la declaración de la existencia de situaciones jurídicas.."), no es menos acertado deducir que quien impetra en su demanda un pronunciamiento declarativo relativo a la legalidad de una determinada situación admite al mismo tiempo, implícitamente, que, por no acoger los argumentos en los que se funda dicha pretensión, el tribunal desestime la demanda. O, en otras palabras, quien introduce debate sobre la eficacia jurídica de una norma estatutaria, debe también admitir la posibilidad de que el órgano judicial la considere ineficaz, especialmente a la luz del actual Art. 408-2 L.E.C ., que no exige el ejercicio de la acción de nulidad por vía reconvencional para que esta forma de ineficacia sea acogida por el tribunal y, además, con el valor de cosa juzgada.

2.- En segundo lugar, se ha de indicar que no desconoce, ciertamente, este Tribunal el principio de la fe pública registral que enuncia el Art. 20-1 del Código de Comercio cuando establece que ".. El contenido del Registro se presume exacto y válido. Los asientos del Registro estarán bajo la salvaguarda de los Tribunales y producirán sus efectos mientras no se inscriba la declaración judicial de su inexactitud o nulidad..". Sin embargo, la legislación societaria contiene normas de carácter especial que, en lo relativo a la problemática que aquí nos ocupa, implican una excepción al contenido normativo de dicho precepto al admitir la posibilidad de que las previsiones de naturaleza estatutaria incurran, "ipso iure" y sin necesidad de declaración judicial, en ineficacia jurídica sobrevenida por el simple hecho de que un cambio legislativo introduzca normas legales cuyo contenido resulte incompatible con aquellas. Así se desprende de la Disposición Transitoria Primera de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada a cuyo tenor "..La presente ley se aplicará a todas las sociedades de responsabilidad limitada, cualquiera que sea la fecha de su constitución, quedando sin efecto a partir de su entrada en vigor aquellas disposiciones de las escrituras o estatutos sociales que se opongan a lo establecido en ella .." (en similar sentido, la Disposición Transitoria Segunda del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 22 de diciembre de 1989 ). Criterio de derecho transitorio que ha de considerarse aplicable no solo a la relación entre la inicial redacción de la L.S.R.L. y las cláusulas estatutarias precedentes sino también a los conflictos que puedan surgir entre las modificaciones legislativas que dicha ley pueda experimentar y los estatutos redactados al amparo de su redacción primitiva.

Es patente, por tanto, que, pese a que por falta de ejercicio de la acción correspondiente la resolución que ponga fin al presente proceso no puede culminar con una pronunciamiento de nulidad expreso, nada nos impide ponderar la posibilidad de que el Art. 11 , apartado k) de los Estatutos de la sociedad demandante haya incurrido en ineficacia sobrevenida como consecuencia del cambio legislativo que se aduce por los demandados.

TERCERO.-

A la hora de acometer el expresado análisis, veamos en qué ha consistido el aludido cambio legislativo:

En su redacción inicial, el Art. 100-1 L.S.R.L . establecía:

"..A falta de acuerdo sobre el valor real de las participaciones sociales o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración, las participaciones serán valoradas por el auditor de cuentas de la sociedad y, si ésta no estuviera obligada a verificación contable, por el que nombre el Registrador Mercantil del domicilio social a solicitud de la sociedad o de cualquiera de los socios titulares de las participaciones que hayan de ser valoradas..".

En cambio, la redacción dada al precepto por la Disposición Adicional 10ª de la Ley 44/2002 de 22 noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero es la siguiente :

"..A falta de acuerdo sobre el valor razonable de las participaciones sociales o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración, las participaciones serán valoradas por un auditor de cuentas, distinto al de la sociedad, designado por el Registrador Mercantil del domicilio social a solicitud de la sociedad o de cualquiera de los socios titulares de las participaciones que hayan de ser valoradas.."

Pues bien, en la medida en que el cambio normativo persigue una finalidad supraindividual cual es la de garantizar al máximo, cualesquiera que fueren en cada momento los elementos personales que integren el capital de la sociedad, la neutralidad e independencia del auditor a quien se encomiende la importante misión de valorar las participaciones de los socios separados o excluidos, la disposición analizada se configura como una norma de derecho necesario no susceptible de alteración por vía estatutaria. Y, aun cuando dicho carácter no se infiere de la propia literalidad del precepto, no es difícil inducirlo tanto de su propia naturaleza y finalidad, como acaba de indicarse, como de la terminología empleada, toda vez que la negatividad inherente a la expresión "..distinto al de la sociedad.." comporta la introducción de una norma prohibitiva en sentido propio no susceptible de exclusión voluntaria de acuerdo con el Art. 6-2 del Código Civil .

Así se deduce también del hecho de que en los limitados supuestos en los que el Art. 40 L.S.R.L . admite la adquisición derivativa por parte de la sociedad de sus propias participaciones (entre ellos, se contempla la exclusión o separación del socio de cuyas participaciones se trata) la remisión al procedimiento de valoración del Art. 100 se efectúa en términos categóricos denotativos de indisponibilidad estatutaria ("..La enajenación no podrá efectuarse a un precio inferior al valor razonable de las participaciones, fijado conforme a lo previsto en el art. 100 .."). De igual modo, el Art. 32 , relativo al régimen de la transmisión "mortis causa" de las participaciones sociales, incluye, dentro de un contexto genérico de derecho voluntario, una remisión imperativa al régimen de valoración del Art. 100 al indicar que "..No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, los estatutos podrán establecer a favor de los socios sobrevivientes, y, en su defecto, a favor de la sociedad, un derecho de adquisición de las participaciones del socio fallecido, apreciadas en el valor razonable que tuvieren el día del fallecimiento del socio, cuyo precio se pagará al contado. La valoración se regirá por lo dispuesto en el art. 100 y el derecho de adquisición habrá de ejercitarse en el plazo máximo de tres meses a contar desde la comunicación a la sociedad de la adquisición hereditaria..".

A esa misma conclusión llega la RESOLUCIÓN de 1 de diciembre de 2003 de la Dirección General de los Registros y del Notariado cuando razona lo siguiente : "..Por otra parte, la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero (por medio de sus disposiciones adicionales novena, décima y undécima ) modificó los artículos 64.1, 68.3, 147.2, 159 y 292.2 de la Ley de Sociedades Anónimas , así como los artículos 29.2 y 100 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y el artículo 8 de la Ley de Sociedades Laborales para establecer que el valor razonable de las acciones o participaciones o, en su caso, las bases de la conversión de obligaciones en acciones habrán de ser fijados, no por "el auditor de cuentas de la sociedad" -al que se referían tales preceptos antes de la reforma- sino por "un auditor de cuentas, distinto al auditor de la sociedad". Por ello, cabría plantear si dicha limitación sobre el auditor que haya de fijar el valor razonable de las acciones resulta también aplicable a los supuestos de regulación estatutaria de las restricciones a la transmisibilidad voluntarias, intervivos, de acciones; cuestión que no puede resolverse sino cohonestando dichas normas con el ámbito de la autonomía de la voluntad de los socios, y los límites dentro de los cuales se encuadran las restricciones estatutarias a la transmisibilidad de las acciones según ha quedado anteriormente expuesto; límites que exigen rechazar aquellos sistemas de fijación del valor razonable de las acciones que no respondan de modo patente e inequívoco a las exigencias legales de imparcialidad y objetividad (cfr. artículos 1447 a 1449 del Código Civil ; 147, 149 y 225 de la Ley de Sociedades Anónimas; y la Resolución de 15 de noviembre de 1.991, según la cual, en caso de derecho de tanteo establecido a favor de los socios y de la Sociedad, no puede satisfacer dichas exigencias la atribución a la propia Sociedad del cometido de fijar el precio)..".

Se ha de concluir, pues, que, al encomendar la valoración de las participaciones de los socios excluidos a auditor emanado de una terna propuesta por la propia sociedad, el Art. 11 , k) de los Estatutos de la demandante choca de manera frontal con el contenido de una norma posterior de naturaleza imperativa que aspira a salvaguardar la neutralidad de dicho técnico, con lo que incurre en la ineficacia jurídica sobrevenida a la que alude la Disposición Transitoria Segunda de la L.S.R.L . Y de ahí que deba estimarse en su integridad el recurso de apelación interpuesto contra una sentencia que acogió la declaración de validez de dicho precepto estatutario y verificó los pronunciamientos consiguientes a tal declaración.

Por lo demás, innecesario resulta destacar que el hecho de que los apelantes respaldasen con su voto el acuerdo societario que consistió en su propia exclusión no comportaba una asunción "in toto" del Art. 11 de los Estatutos, ni cabe interpretar que su beneplácito se hiciera extensivo a pormenores tales como el relativo al sistema de valoración que dicho precepto establece, con lo que carece de consistencia el argumento de la apelada por el se pretende que aquellos quedaron vinculados a sus propios actos al emitir su voto.

CUARTO.-

Estimándose el recurso de apelación, no es procedente efectuar especial pronunciamiento condenatorio en relación con las costas originadas en esta instancia, debiendo imponerse a la parte demandante las causadas en la instancia precedente, todo ello de conformidad con los Arts. 398-2 y 394-1, respectivamente, de la L.E.C.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda:

1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Jesús María , Don Braulio y Doña Beatriz contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 4 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución. En consecuencia, desestimamos íntegramente la demanda interpuesta contra dichos apelantes por parte de la apelada SOTECEP, S.L.

2.- No efectuar especial pronunciamiento condenatorio en relación con las costas originadas en esta alzada e imponer a la demandante las causadas en la instancia precedente.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.