Sentencia Civil Nº 140/2008, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 724/2007 de 06 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA SECCION SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE MELILLA

JUICIO DE MEDIDAS DE MENORES Nº 98/06

ROLLO DE APELACION CIVIL Nº 724/07

SENTENCIA Nº 140/08

Iltmos. Sres.

Presidente D.ANTONIO ALCALA NAVARRO

Magistrados:

D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ

Dª. SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ

En la ciudad de Málaga a 6 de Marzo de 2008

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Medidas nº 98/06

procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Melilla seguidos a instancia de Don Cosme representado

en el recurso por el Procurador Don José Luis Ybancos Torres y defendido por la Letrada Doña Carmen Rabasco Montes,

contra Doña Claudia representada en el recurso por la Procuradora Doña Paloma Calatayud Guerrero y defendida por el

Letrado Don Leopoldo Bueno Fernández pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por

demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio, que impugnó el demandante, y en el que ha intervenido el Ministerio

Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 4 de Melilla dictó sentencia de fecha 26 Octubre 2006 , en el juicio de Medidas de Menores nº 98/06 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- "Estimar parcialmente la demanda interpuesta por Dº Cosme y en consecuencia, acordar las siguientes medidas:

1º. La guarda y custodia de la menor Ana se atribuye a Dª Cosme, el cual ostentará el ejercicio ordinario de la patria potestad, habiendo de obtener el consentimiento del otro progenitor para las decisiones de importancia extraordinaria que hayan de adoptarse, salvo que no fuera posible consultarse, y si perjuicio de aquello que legalmente se establece para los supuestos de desacuerdo de los progenitores.

2º. La Sra. Claudia podrá tener en su compañía a su hija Ana durante los siguientes periodos: a) Martes y Jueves desde las diez de la mañana hasta las siete de la tarde. b) Fines de semana: la madre tendrá a su hija los fines de semana alternos, pudiendo recogerla el viernes a las 19 horas y retornarlos al domicilio donde habitan con su padre el domingo a las siete de la tarde correspondiéndose el primer fin de semana que han de pasar con el padre con los días 3,4 y 5 de Noviembre. c) Vacaciones de Semana Santa: Se divide en dos periodos el primero que va desde el Viernes de Dolores a las 19 horas hasta el Jueves Santo a las 11 horas y el Segundo que va desde el Jueves Santo a las 11 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 22 horas. En años pares el primer periodo corresponde a la madre y el segundo al padre, en los impares al contrario. d) Vacaciones de Verano: en los años pares el mes de Julio corresponde pasarlo con la madre y el de agosto con el padre; en los impares a la inversa. e) Vacaciones de Navidad: Se dividen en dos periodos el primero que va desde el día 23 de Diciembre a las 18 horas hasta el día 31 de Diciembre a las 11 horas y el segundo que va desde el día 31 de Diciembre a las 11 horas al día 7 de enero a las 20 horas. En años en los que el mes de Diciembre se corresponda con un año par el primer periodo corresponderá a la madre y el segundo al padre; cuando dicho periodo se corresponda con un año impar será a la inversa. En todos estos supuestos corresponderá a la madre recoger a la menor y retornarla al domicilio en el que reside con su padre."

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escrito presentado por el Procurador D. Fernando Cabo Tuero en nombre y representación de Dª Claudia, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la otra parte litigante, presentando ésta escrito de oposición al recurso y de impugnación de la sentencia, a la que se adhirió el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el diecisiete de Enero de 2.008 , quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ .

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia de instancia se otorga la guarda y custodia de la menor Dina (nacida el 23 Noviembre de 2005 ) al padre al considerar que las condiciones personales y vitales de éste parecen traducirse en el momento presente en un ambiente de mayor estabilidad para la menor, al disponer de un trabajo estable y efectiva disponibilidad de una vivienda en la que es auxiliado por las personas con las que convive, condicionantes de lo que carece la madre de la menor. Dª Claudia interesa la revocación de este pronunciamiento a fin de que le sea otorgada la guarda y custodia de la menor alegando que la decisión judicial se basa en indicios sobre la conducta de la recurrente con negativa incidencia para el cuidado de la menor, no habiendo acreditado ni que la misma se dedique a la prostitución, ni que lleve una vida desarreglada, ni que no tenga domicilio, teniendo familia con la que convivía y de la que tiene ayuda, mientras que el padre, al ser militar de tropa, hace que tenga que realizar servicios nocturnos, guardias y periodos de maniobra, lo que va a hacer tener a la hija descuidada. Conforme al carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico-privadas pero inaplicables a estos supuestos, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores (artículos 29 y 124 de la Constitución), se desarrolla «ex officio» a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado, y este carácter de la legislación española se acomoda a la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que «su preocupación fundamental será el interés superior del niño», declarando por su parte el artículo 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor , de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Partiendo, por lo tanto, de estos últimos principios, para que esta Sala pudiera estimar el recurso formulado, hubiera sido imprescindible que en autos estuvieran practicadas unas mínimas pruebas que indicaran que para el bien de la menor era necesario que la guarda y custodia la tuviera progenitor distinto al que la ostenta, las que ni han sido aportadas ni existen indicios sobre ello, debiéndose precisar que la finalidad de este procedimiento no es el de hacer un pronunciamiento de culpabilidad respecto de la conducta de la madre, sino de elegir, entre los dos progenitores, cual es el mas idóneo para la crianza de la menor, no pudiendo influir en este juicio ni que la madre pueda o no ejercer la prostitución ni los procedimientos penales en los que puedan estar involucrados los progenitores, sino cual de éstos está en disposición de ofrecer mayor estabilidad emocional y material a la hija, y en este sentido la Sala coincide con la Juzgadora a quo que es el padre el que está mas capacitado para aportar ese bienestar a la menor atendiendo a los mismos criterios contenidos en la sentencia recurrida, esto es, que el padre tiene una infraestructura en relación a la vivienda, recursos económicos y personas que pueden auxiliarle en la crianza de la menor de la que carece la madre, la que está acreditado que vive en una pensión, carece de personas que puedan asistirla en el cuidado de la menor y de un trabajo fijo, en consecuencia procede confirmar la sentencia en este extremo al no aportarse razones por la recurrente que aconsejen su revocación.

SEGUNDO.- Se impugna la resolución de instancia, a lo que se adhiere el Ministerio Fiscal, a fin de que se fije la obligación de la madre de abonar a su hija el treinta por ciento de sus ingresos en concepto de pensión alimenticia, pretensión recurrente que procede estimar en cuanto al establecimiento de pensión alimenticia a cargo de la madre por imperativo de lo establecido en el artículo 110 CC conforme al cual el padre y la madre están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos, ahora bien, procede el rechazo de la cuantía interesada, en primer lugar, porque vulnera el principio de seguridad jurídica (entendido en un sentido amplio) el hecho de que se fije un porcentaje de los ingresos del progenitor que viene obligado a prestar alimentos, máxime en supuestos como el presente en los que los ingresos no son fijos, con la consecuencia de que el progenitor alimentista vendría obligado a rendir cuentas sobre sus trabajos e ingresos y el otro a pedirlos, lo que solo puede acarrear incidencias en la ejecución de sentencia que finalmente redundarían en perjuicio de la menor y de sus progenitores, por ello, de acuerdo a los hechos acreditados, y en los que se ha basado el demandante para que le sea otorgada la guarda y custodia de la menor, consistentes en que la madre carece de trabajo y de ingresos fijos pero que puede ingresar unos 600 euros mensuales, según ha declarado la propia demandada, teniendo en cuenta que tiene a otro hijo menor a su cargo, y que el progenitor custodio tiene un sueldo fijo y básico de 1.200 euros mensuales, parece lo mas ajustado al principio de proporcionalidad que debe regir la cuestión el fijar a cargo de la madre la obligación de abonar pensión alimenticia a su hija en la cantidad de sesenta euros mensuales.

TERCERO.- Según lo establecido en el artículo 398.1 LEC , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394, y según el primer apartado de éste, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, siendo de aplicación en el presente caso esta última excepción pues atribuir la guardia y custodia del menor al padre o a la madre, cuando ambos son igual de aptos para ello, crea serias dudas de hecho que justifican que ambos reclamen su otorgamiento y que, en consecuencia, no se haga imposición de las costas a ninguno de ellos. De acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la misma Ley , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Fernando Cabo Tuero en nombre y representación de Dª Claudia y estimando la impugnación formulada por el Procurador D. Jose Luis Ybancos Torres en nombre y representación de D. Cosme contra la sentencia dictada el veintiséis de Octubre de 2.006 en el procedimiento de medidas sobre menores nº 98/06 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Melilla, debemos acordar y acordamos la obligación de Dª Claudia de hacer entrega, dentro de los cinco primeros días de cada mes, a D. Cosme de la suma de sesenta euros en concepto de alimentos para el hija común Ana, cantidad que será actualizada anualmente de acuerdo con la evolución del IPC, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ , constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-