Sentencia Civil Nº 140/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 130/2007 de 12 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00140/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 132 /2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. LOURDES RUIZ GORDEJUELA LOPEZ

D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE

D. JOSE ZARZUELO DESCALZO

En MADRID, a doce de marzo de dos mil nueve.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 142/2004 del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de ALCORCON seguido entre partes, como apelantes Dª Beatriz , D. Jose Augusto , Dª Encarnacion y D. Juan Pablo , representados por la Procuradora Sra. Soberón García de Entreria y de otra, también como apelante CONSTRUCCIONES WICON-GIN, S.L., representado por el Procurador Sr. Laguna Alonso, sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

La Sala acepta los antecedentes de hecho de la resolución apelada.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Alcorcón, en fecha 1 de Septiembre de 2.005 , en el proceso de referencia, se dictó sentencia con el siguiente FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador Sr ALVAREZ UBEDA en nombre y representación de Dº Jose Augusto , Dª Encarnacion , Dº Efrain y Dº Juan Pablo y Dª Beatriz contra CONSTRUCCIONES WICONGIN, S.L., debo condenar y condeno a CONTRUCCIONES WICONGIN, S.L., a entregar a la parte actora la vivienda que viene grafiado en el plano nº 1, una plaza de aparcamiento que viene grafiada en el plano nº 2 y un cuarto trastero a elegir, libre de cargas y a otorgar escritura publica de entrega ante el notario de Viladecans Cobaleda o quien le sustituya Y SE CONDENA a los demandados al pago de la cantidad de 18.030,36 euros, mas 34.257 euros y mas 2.479,96 euros total 54.767,32 euros) mas los intereses legales, sin hacerse expresa condena en costas de esta instancia a la parte demandada".

SEGUNDO.- Notificada anterior resolución, contra la misma, previa su preparación en tiempo y forma, interpusieron recurso de apelación, tanto el procurador Sr. Laguna Alonso, en representación de la mercantil demandada CONSTRUCCIONES WICON-GIN, S.L., como la procuradora Sra. Álvarez Úbeda, en representación de los demandantes DON Jose Augusto , DOÑA Encarnacion , DON Efrain y DON Juan Pablo y de DOÑA Beatriz , dándose al mismo el trámite correspondiente, y cumplido el mismo en la instancia, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial, turnándose las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Recibidos los autos se formó el correspondiente rollo de Sala con el nº 132/2.007 y tras personarse las partes, mediante procurador habilitado para ello y darle el trámite correspondiente, no considerándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso cuando por turno correspondía, quedando el recurso concluso para sentencia.

CUARTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia que no la sido por acumulación de asuntos.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don FELIX ALMAZAN LAFUENTE.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en todo aquello que no sea contradicho por los siguientes. Y

PRIMERO.- El presente recurso trae causa de la demanda formulada por la Procuradora Sra. Álvarez Úbeda, en representación de los demandantes DON Jose Augusto , DOÑA Encarnacion , DON Efrain y DON Juan Pablo y de DOÑA Beatriz , contra la mercantil CONSTRUCCIONES WICON-GIN, S.L., mediante la que solicitaban, con base en el contrato de permuta de 5 de Enero de 2.001, suscrito por dichos demandantes y la mercantil Astress 2020, S.L. -quien luego cedió sus derechos a la demandada-, la condena a CONSTRUCCIONES WICON-GIN, S.L., a entregar a los demandantes el piso de la planta 1ª, puerta 2ª, escalera B, la plaza de garaje nº 20, así como un cuarto trastero a elegir, todos ellos de la promoción sita en la calle Marina, entre las calles Rafael de Casanovas y Guifré el Pilós, de Viladecans (Barcelona), libres de cargas y gravámenes, fijando su valor fiscal en los mismos términos que las viviendas, plazas de garajes y trasteros de la misma promoción; al pago de 18.030,36 euros por minoración de la cabida del piso, mas los intereses correspondientes desde la presentación de la demanda; al pago de la cantidad resultante de multiplicar por 120,2 euros/ día por los transcurridos a partir de los 22 meses desde el otorgamiento de la licencia de obras por el Ayuntamiento de Viladecans, así como al pago de los impuestos que se deriven del negocio jurídico objeto de este proceso y, en especial, de los ya devengados, tal como el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, por un importe de 2.479,96 euros.

Frente a la sentencia dictada por la Juzgadora a quo, que estima, en parte, la demanda condenando a CONSTRUCCIONES WICON-GIN, S.L. tanto a entregar a los demandantes los inmuebles a que antes se ha hecho mención, como al pago de 54.767,32 euros, por todos los conceptos -18.030,36 euros por defecto de cabida, 34.257 euros por retraso y 2.479,96 euros por impuestos-, se alzan ambas litigantes, formulando sendos recursos.

Así CONSTRUCCIONES WICON-GIN, S.L., circunscribe su apelación, exclusivamente, al pronunciamiento relativo a la indemnización por demora, considerando que a la hora de aplicar la cláusula penal recogida en el contrato, han de tenerse en cuenta los cambios que los demandantes solicitaron en el acabado de la vivienda, así como los problemas de cimentación que aparecieron en la vivienda colindante -propiedad también de los demandantes-, circunstancia que no entra dentro de las normales previsiones que pueden hacerse a la hora de ejecutar la obra, considerándola como motivo de fuerza mayor. Tras cuestionar el cómputo del plazo fijado en la cláusula penal, entendiendo que deberá comenzar el 4 de Septiembre de 2.001 , esto es cuando se notificó la concesión de la licencia, lo que da lugar a fijar el mismo en 35 días, concluye la parte solicitando se revoque la sentencia de instancia en cuanto a este capítulo, fijándose la indemnización resultante de la aplicación de tan citada cláusula penal, en 4.207 euros.

Por su parte, DON Jose Augusto , DOÑA Encarnacion , DON Efrain y DON Juan Pablo y de DOÑA Beatriz , también cuestiona, únicamente, la aplicación de la cláusula penal, si bien por defecto, al entender que en vez de los 34.257 euros que por dicho concepto fija la sentencia de instancia, debería de haber establecido la suma de 62.984 euros. Parten estos apelantes, como fecha de inicio, del 31 de Julio de 2.001, entregándose el piso el 26 de Noviembre de 2.004, ascendiendo el retraso a 544 días y no a 305 días como la sentencia recoge, debiendo descontar, exclusivamente, los 20 días que la obra estuvo paralizada por virtud de un interdicto.

SEGUNDO.- Como se ha puesto de manifiesto en el precedente fundamento jurídico, ambos recursos convergen sobre un único punto cual es la aplicación y liquidación de la cláusula penal establecida en el contrato de permuta suscrito el 5 de Enero de 2.001 , por los demandantes DON Jose Augusto , DOÑA Encarnacion , DON Efrain y DON Juan Pablo y de DOÑA Beatriz , y la mercantil Astress 2020, S.L. -quien luego cedió sus derechos a la demandada CONSTRUCCIONES WICON-GIN, S.L., contrato en el que tras establecer en su pacto séptimo que "la obra deberá quedar terminada en el plazo de veintidós meses a contar desde la fecha de la obtención de la licencia municipal de obras, salvo causa de fuerza mayor debidamente justificada", en el pacto octavo se fijaba que "en el caso de que se produzca retraso en la entrega de las fincas que constituyen objeto de contraprestación, salvo causa de fuerza mayor debidamente justificada, la entidad adquirente deberá pagar a la parte transmitente, en concepto de cláusula penal, la cantidad de VEINTE MIL (20.000 ) PESETAS (CIENTO VEINTE EUROS Y VEINTE CÉNTIMOS DE EURO), por cada día que exceda del plazo actado para la entrega de indicadas fincas. En caso de aplicarse dicha cláusula penal, el pago de la cantidad que resulte se hará simultáneamente a la entrega de las referidas fincas".

La STS. de 12 de Enero de 1.999 , tras definir la cláusula penal, remitiéndose a las sentencias de 8 de Enero de 1.945 , como: "promesa accesoria y condicionada que se incorpora a una obligación principal, con doble función reparadora y punitiva, en cuanto no sólo procura la indemnización en realidad procedente, sino que la vuelve más gravosa para el deudor y establece además un régimen de privilegio a favor del acreedor" así como a la de 16 de Abril de 1.988, que la definió como "obligación accesoria, generalmente pecuniaria, a cargo del deudor y a favor del acreedor, que sanciona el incumplimiento o cumplimiento irregular de la obligación contractual", precisa que "aplicando los artículos 1152 y 1153 del Código civil , es preciso destacar que la función esencial de la cláusula penal -aparte de su función general coercitiva- es la función liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización sin necesidad de probar tales daños y perjuicios; sólo excepcionalmente opera la función cumulativa, cuando se ha pactado expresamente que el acreedor pueda exigir la indemnización de los daños y perjuicios causados y probados y, además, la pena pactada como cláusula penal. La sentencia de 8 de junio de 1998 dice, en este sentido: "El artículo 1152 del Código Civil autoriza a insertar en las relaciones obligacionales cláusula penal que actúa para reforzar y garantizar su cumplimiento, al estimular al deudor a llevar a cabo las prestaciones o actividades que asumió contractualmente, generando directamente sus efectos cuando se da el incumplimiento previsto, con un plus más oneroso, viniendo a operar como sustitutoria de la indemnización de daños y perjuicios (SS. de 28-6-1991, 12-4-1993 y 12-12-1996 )."

TERCERO.- En el caso de autos, son cuatro los extremos cuestionados por los recurrentes, que a continuación se examinan:

El primero es el día en que ha de iniciarse el cómputo de los 22 meses previstos como plazo de ejecución de la obra, día que queda plenamente determinado en la cláusula séptima del contrato de opción de compra de 5 de Enero de 2.001 , cuando se dice que dicho plazo se contará desde la fecha de la obtención de la licencia, esto es el 31 de Julio de 2.001, careciendo de base contractual alguna la pretensión de demorar dicho inicio al 4 de Septiembre del mismo año, fecha en que se notificó a la demandada la concesión de dicha licencia.

Igual suerte ha de correr la determinación del día en que ha de considerarse finalizada la demora -objeto del recurso formulado por los demandantes-, debiendo convenir que, con independencia del día en que se llevó a cabo la entrega material de los inmuebles -26 de Noviembre de 2.004, según los recurrentes-, la decisión judicial de limitar la cláusula penal al 2 de Abril de 2.004 -día en que estaban las partes citadas ante Notario para otorgar la correspondiente escritura de consumación de permuta-, es totalmente adecuada, pues no debe pasarse por alto que, con independencia de las razones que para ello tuvieran los demandantes, tal entrega del piso, plaza de garaje y trastero, no se materializó, por la oposición de éstos.

Las dos cuestiones restantes se refieren a descuentos en el tiempo que duró la demora, parte por cambio de calidades y parte por los problemas de cimentación de las viviendas colindantes, circunstancia que pretende incardinar la mercantil apelante en el concepto de fuerza mayor.

Respecto al cambio de calidades, aunque se acepte su realidad, habrá de convenirse que la referente al acabado de la fachada en piedra natural, tal circunstancia es una decisión en la que no puede involucrarse a los demandantes, siendo imputable plenamente a la promotora que ha de ser quien ha de pechar con la demora que tal acabado pudiera haber producido. Respecto al cambio de calidades en accesorios y materiales de cocina y lavabo, tal modificación no se considera de entidad para justificar la demora pretendida.

En cuanto a los problemas de cimentación de la casa vecina con la calle Guifré el Pilós, habrá de convenirse que toda obra realizada en un casco urbano que comporte la demolición de una edificación y el vaciado del solar resultante, comporta la necesaria adopción de las correspondientes medidas, para evitar que los inmuebles colindantes se vean afectados, fundamentalmente por el vaciado, previsiones que deben de ser tomadas en cuenta a la hora de planificar la obra. En el caso de autos, según la licencia de obra, el edifico en cuestión constaba de dos plantas sótano, lo que comporta una excavación realmente importante en la que los problemas de cimentación en una vivienda colindante, no pueden considerarse como imprevisibles, elemento que caracteriza el caso fortuito y la fuerza mayor (SSTS. de 11 de Mayo de 1983, 8 de Junio de 1984, 16 de Febrero y 8 de Julio de 1988, 5 y 28 de Febrero y 7 de octubre de 1991, y mas recientemente, las de 4 de Noviembre de 2.004 y 2 de Febrero de 2.006 ), existiendo técnicas constructivas que solventan estas circunstancias y que, se apliquen o no, necesariamente deben de ser consideradas a la hora de planificar la obra, cuando menos como una posibilidad a aplicar a la vista del estado que presenten los edificos contiguos, previsibilidad que impide tomar en consideración, en el presnete caso, el artículo 1.105 del Código Civil .

Cuanto se ha dicho, obliga a desestimar ambos recursos de apelación, confirmando la sentencia de instancia.

CUARTO.- Pese a la desestimación de ambos recursos, al versar los mismos sobre la misma cuestión, la aplicación de estrictos criterios de economía procesal, aconsejan no hacer expresa condena en cuanto a las costas generadas por los mismos, decisión que tiene cabida dentro de las facultades que el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación a esta alzada por la expresa remisión que al mismo hace el artículo 398 de la propia Ley , confiere al respecto al Tribunal.

Vistos los artículos citados, preceptos concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación formulados por la mercantil CONSTRUCCIONES WICON-GIN, S.L., representada en esta segunda instancia por el procurador Don Jorge Laguna Alonso, y por DON Jose Augusto , DOÑA Encarnacion , DON Efrain y DON Juan Pablo y de DOÑA Beatriz , todos ellos representados por la procuradora Doña Isabel Soberón García de Enterría, ambos contra contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Alcorcón, en fecha 1 de Septiembre de 2.005, en el proceso ordinario de referencia, debemos confirmar y confirmamos referida resolución; todo ello sin hacer expresa condena en cuanto a las costas devengadas en esta alzada, debiendo soportar, cada parte, las causadas por su recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con copia certificada de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que no es susceptible de recurso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.