Sentencia Civil Nº 140/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 331/2009 de 12 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00140/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000331/2009

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

Dª LEONOR CASTRO CALVO -PRESIDENTA-

D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

D. ANTONIO PILLADO MONTERO

SENTENCIA NÚM. 140/10

En SANTIAGO DE COMPOSTELA (A CORUÑA), a doce de Abril de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000639/2006, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de PADRON, a los que ha correspondido el Rollo 0000331/2009, en los que aparecen como partes apelantes-apeladas D. Raimundo representado por el procurador D. VICTORINO REGUEIRO MUÑOZ, PROMYMARTINEZ S.L. representada por el procurador D. JOSÉ PAZ MONTERO, y COMUNID. DE PROPT. PORTAL NUM000 EDIFICIO DIRECCION000 URBANIZACIÓN DIRECCION001 , D. Luis Miguel , D. Agapito , Dª María Inés , Dª Brigida y D. Casiano representados por el procurador D. ANTONIO FERNANDEZ VILLAVERDE, y como apelado-impugnante D. Estanislao representado por el procurador D. JULIO BARREIRO FERNANDEZ; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO PILLADO MONTERO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de PADRON, por el mismo se dictó sentencia con fecha 29/12/08 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Se estima parcialmente la demanda presentada por el Procurador Sr. Fernández Villaverde, en representación de la Comunidad de Propietarios de viviendas del portal nº NUM000 del DIRECCION000 " de la Urbanización " DIRECCION001 y de D. Luis Miguel , Dª María Inés , Dª Brigida , D. Casiano y D. Agapito , contra la entidad "Promymartínez, S.L.", representada por el Procurador Sr. Paz Montero, D. Estanislao , representado por el Procurador Sr. Barreiro Fernández y D. Raimundo , representado por el Procurador Sr. Regueiro Muñoz, condenando a la entidad "Promymartínez, S.L." a efectuar a su costa todas las actividades y obras legalmente necesarias para obtener la licencia de primera ocupación del edificio de la comunidad actora y, si no pudiere o no quisiere hacerlo, a pagar a la comunidad de propietarios demandante el coste de que otras personas o entidades realicen tales actividades en su lugar.

Asimismo se condena a los tres codemandados a que de forma solidaria efectúen a su costa las reparaciones siguientes: en la vivienda del NUM001 del portal nº NUM000 del edificio, se subsanará la causa de las humedades producidas en distintas dependencias y se repararán sus efectos, así como las grietas o fisuras existentes, se sustituirá el parquet deteriorado como consecuencia de la humedad y se reparará el defecto en el cierre de ventanas y puertas de balcones exteriores; en las viviendas del NUM002 y del DIRECCION002 , se subsanará el origen de las humedades y se repararán sus efectos, así como las grietas o fisuras existentes y se sutituirán los cristales defectuosos, si bien esta última obligación de impone de forma individualizada y exclusiva a la entidad promotora; en la vivienda del DIRECCION003 , se subsanará el origen de las humedades producidas y se repararán sus efectos, así como las grietas existentes en las paredes y techos de la práctica totalidad de las dependencias. Igualmente deberá recolocarse el canalón de evacuación de aguas pluviales del patio de luces, de manera que cumpla la finalidad que le es propia. En el caso de que los codemandados no pudieren o no quisieren cumplir por sí mismos la obligación de efectuar las anteriores reparaciones, éstas se realizarán a su costa por otras personas o entidades.

Se declara la obligación de la entidad "Promymartínez, S.L." de entregar a los demandantes los documentos relativos al depósito de gas butano, sistema de calefacción y calderas de gas propano individuales de cada vivienda.

Se absuelve a los tres codemandados de las restantes peticiones contra ellos deducidas.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Raimundo , PROMYMARTINEZ S.L., COMUNID. DE PROPT. PORTAL NUM000 DIRECCION000 DIRECCION001 , Luis Miguel , Agapito , María Inés , Brigida Y Casiano se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día veinticinco de marzo de dos mil diez, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que concuerden con los siguientes; y

PRIMERO.- En el presente juicio promovido por la Comunidad de Propietarios del Portal NUM000 del DIRECCION000 ", DIRECCION001 , así como por los esposos Don Luis Miguel y Doña María Inés , Doña Brigida , Don Casiano y Don Agapito , propietarios, respectivamente, de los pisos NUM001 , DIRECCION002 , NUM002 , y DIRECCION003 , de tal portal del edificio, contra la empresa Promymartínez, S.L., promotora del edificio y vendedora de sus pisos, Don Estanislao , arquitecto, y Don Raimundo , arquitecto técnico, se ha dictado sentencia en primera instancia estimando en parte la demanda, y han apelado tanto la demandante como cada uno de los demandados (el Sr. Estanislao por vía de impugnación).

En un orden lógico, resulta oportuno analizar inicialmente la cuestión que ha sido objeto del primer pedimento de la demanda, a saber, en síntesis, que se declare la obligación de los demandados de realizar las actuaciones necesarias, ya de carácter administrativo, ya de modificaciones en el edificio, a fin de que el Ayuntamiento concede la licencia de primera ocupación, que deniega porque, según los informes de sus técnicos en la materia, aquél infringe la normativa al respecto (Decreto de 12 diciembre 1992, de la Xunta de Galicia ), concretamente en lo que se refiere a la caja de escaleras, que debe tener un ancho entre paramentos enfrentados de 2'20 metros, y tiene dos metros, aproximadamente. Este pedimento prosperó solo frente a la promotora, que lo impugna con la alegación de que el Juzgado ha valorado erróneamente la prueba, puesto que según la perita Doña Sacramento , que informó a su instancia en este juicio, y según el perito Don Leoncio , que informó a instancia del arquitecto demandado, la interpretación de la norma que hacen los técnicos municipales no es correcta.

La sentencia, como es natural, no entra en tal cuestión, puesto que no puede discutirse en esta jurisdicción cual es la interpretación de la norma administrativa, que conllevaría resolver sobre la denegación por el Ayuntamiento de la licencia de primera ocupación. Lo que aquí ha de resolverse y así lo hace la sentencia, es la obligación de la promotora de entregar los pisos vendidos con las condiciones de habitabilidad, no solo física, sino jurídica, es decir, cumpliendo los requisitos para que su ocupación pueda ser autorizada. Obligación indudable, con arreglo al artículo 1258 : los contratos no obligan solo a lo expresamente pactado, "sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley". Y así lo han estimado diversas sentencias de los Tribunales, entre las que pueden citarse las de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de 14 mayo 2009 (Sección Primera) y 15 diciembre 2008 (Sección Sexta) y la de esta propia Sala de 3 noviembre 2004 (recurso núm. 335/2003 ), que lo hace en los siguientes términos:

"Lo que las partes pactaron en el negocio fue la entrega de tres viviendas. No solo la formalización de la escritura de entrega de las viviendas, sino su entrega real y efectiva, su puesta en poder y posesión del comprador. Normalmente el otorgamiento de la escritura pública equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato (artículo 1.462, párrafo segundo, del Código Civil ). Pero ello no permite concluir que la posibilidad de otorgamiento de la escritura se equipare a la posibilidad de poner en posesión de la otra parte una cosa apta para el uso a que se la destina, apta para satisfacer su interés. El uso a que se destina habitualmente una vivienda es su ocupación, bien personalmente, bien por un tercero. Cuando se trata de vivienda nueva la ocupación o utilización de la vivienda se realiza por primera vez. La primera utilización u ocupación de vivienda precisa de licencia administrativa. Así lo establecía el artículo 168.1 de la Ley del Suelo de Galicia de 24 de marzo de 1.997 y lo establece hoy el artículo 194 de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre , de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia. También se hace mención a esta licencia en el Decreto 28/1999, de 21 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística, para el desarrollo y aplicación de la Ley del Suelo de Galicia. Cuando un acto que precise licencia se realice sin esta el alcalde dispondrá la cesación inmediata de dicho acto e incoará expediente de reposición de la legalidad (artículo 211 de la Ley 9/2002 y 57 del Decreto 28/1999 ). Esta regulación permite afirmar que la ocupación de un edifico o vivienda por vez primera sin contar con la preceptiva licencia, orientada a comprobar que en la ejecución del edificio se han cumplido las previsiones contenidas en el proyecto con arreglo al cual se concedió la licencia de edificación, es un acto ilegal cuyo cese ha de acordar la autoridad municipal con carácter inmediato. Así pues para poner la vivienda nueva a disposición de otra persona, para traspasar la posesión de modo que se satisfaga el interés del acreedor, la licencia de primera ocupación ha de existir en el momento de la entrega."

Las alegaciones del recurso respecto a incongruencia de la sentencia e indefensión, no pueden aceptarse: de una parte, la sentencia es conforme a lo pedido y debatido, y, de otra, impone a dicha demandada una obligación de hacer, para cuyo cumplimiento y sus vicisitudes habrá de estarse, en su caso, al procedimiento de ejecución (artículos 705 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), sin que la absolución de los técnicos que intervinieron en esta obra, impida al promotor acudir a los que precise para realizar las reformas que el inmueble requiera, según resulte de los trámites administrativos. Situación a la que Promymartínez, S.L., no habría llegado si hubiese pospuesto la enajenación de los pisos hasta cerciorarse de que podía cumplir con tal obligación, por reunir el inmueble las exigencias administrativas.

SEGUNDO.- Ha de entrarse ahora en el debate sobre el segundo pronunciamiento de la sentencia, a saber, los defectos constructivos del edificio y su repercusión concreta en los pisos de los demandantes.

1.- Humedades: su origen se atribuye a grietas y fisuras en la fachada, además de una deficiente impermeabilización de la terraza en cuanto a uno de los pisos, y a la colocación de la carpintería exterior, atribuibles a la ejecución. En cuanto a lo primero, se cuestiona el informe del perito de la parte actora, Don Carlos Alberto , arquitecto, por haber examinado la fachada cuando ya había sido reparada por la comunidad del edificio. Sin embargo, el informe del perito Leoncio , reconoce aquel origen: así, hablando del deterioro del parquet del piso NUM001 dice que "es debido a la humedad que entró por la fachada (ahora ya reparada) que recogió la canaleta mal impermeabilizada de la cámara de aire del cerramiento", y lo reitera cuando se refiere a la humedad del dormitorio principal. Luego, el cerramiento del edificio no era correcto. Respecto a la carpintería metálica, los peritos concuerdan en el defectuoso sellado.

Luego, han de corregirse las consecuencias derivadas de esos defectos, ahora ya reparados. Al respecto ha de compartirse la sentencia en cuanto que esta reparación no es abonable a la comunidad, puesto que resulta inherente a la obra de mantenimiento periódico que correspondía a ésta.

2.- Canalón del patio. Su incorrecta colocación, hacia dentro del alero, sin recoger por completo el agua pluvial procedente del tejado, es clara, como resulta de los informes y fotografías.

3.- Grietas y fisuras interiores. La perita Sra. Sacramento afirma que, aún no siendo de importancia en la mayoría de los casos, es un perjuicio estético que no han de asumir los propietarios; y el Sr. Leoncio , respecto a algunas, dice que "no se habrían producido si el constructor hubiese dejado sin retacar los tabiques contra el techo hasta poco antes del revoco". Luego es procedente la exigencia de la demanda sobre su reparación.

4.- Cierre de las ventanas y cristales. Alguna de ellas no cierra bien y el perito Sr. Leoncio lo atribuye a un defectuoso montaje por el taller. Luego, es un problema inicial, no por el uso, y lo mismo cabe decir de los cristales. Es también procedente esta reclamación.

5.- Olores de algunos cuartos de baño. Está claro que no hay prueba concluyente de la existencia de este defecto constructivo, cuya reparación por ello no puede reclamarse.

TERCERO.- Procede ahora examinar los diversos recursos respecto a tales defectos y su responsabilidad:

A) Recurso de la promotora, Promymartínez, S.L. En cuanto a la existencia de los defectos hay que remitirse a lo ya dicho, por lo que su obligación de repararlos no ofrece duda, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo sobre responsabilidad de tales empresas en sus sentencias de 4 diciembre 2008, 24 mayo 2007, 29 noviembre 2004 y otras. Su recurso, pues, ha de rechazarse.

B) Recurso del arquitecto técnico, Sr. Raimundo . Partiendo de la existencia de los defectos, como queda ya examinado, el Tribunal Supremo en su sentencia de 4 de diciembre de 2007 , dice que estos profesionales "asumen la función de colaboradores especializados y las actividades de inspeccionar, controlar y ordenar la correcta ejecución de la obra le vienen impuestas por ley, siendo el profesional que debe mantener más contactos directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo, conservando la necesaria autonomía profesional operativa; por lo que ante su defectuosa vigilancia y control y empleo de los materiales correctos, su responsabilidad concurrente se impone y así lo declara la doctrina jurisprudencial (SSTS de 15 de octubre de 1991, 11 de julio, 7 y 12 de noviembre de 1992, 5 de febrero de 1993 y 2 de diciembre de 1994 ), alcanzándoles cuando se produce mala ejecución de la obra y, además, una defectuosa dirección de la misma (STS de 22 de septiembre de 1994 ), extendiéndose a los mismos la responsabilidad del artículo 1591 (SSTS d por razón de la obra deficientemente ejecutada o en forma descuidada (SSTS de 29 de noviembre de 1993 y 2 de febrero de 1996 )".

A la vista de ello, ha de rechazarse igualmente su recurso.

C) Recurso, por vía de impugnación, del arquitecto, Sr. Estanislao . Es de sobra conocida la doctrina del Tribunal Supremo de que "en supuestos de responsabilidad decenal la condena solidaria de los distintos elementos personales que intervienen en la edificación sólo está justificada en el caso de no poder individualizarse la correspondiente a cada uno de los culpables de los defectos constructivos, siendo factible que quepa precisar la atribuible a cada uno de ellos, en cuyo caso, si es posible discriminar con nitidez la participación responsable de cada uno en el resultado ruinoso, podrá exigírseles la reparación de forma individualizada" (sentencias de 30 junio 2005; 31 mayo 2007 , entre otras muchas).

Partiendo de ello, los defectos de ejecución y de inspección y control se pueden individualizar en el constructor y en el arquitecto técnico, pero no en el arquitecto superior, salvo en un supuesto: el de diseño y ejecución de la estructura, con las consiguientes grietas y fisuras interiores, a las cuales no puede considerarse ajeno. Y ello porque, según el informe de la perita Sra. Sacramento , se proyectaron "elementos horizontales excesivamente largos en relación a su canto y por lo tanto muy deformables".

Por eso, ha de acogerse el recurso del arquitecto en cuanto a los demás defectos de la obra, pero no así en cuanto a la reparación de las grietas y fisuras interiores, respecto a la cual ha de responder solidariamente con el promotor y el arquitecto técnico.

CUARTO.- Queda por examinar el recurso interpuesto por la parte demandante.

a) Reclamación de la cantidad de cuatro mil euros por el arreglo de la fachada. Afirma que tal cantidad está reconocida por el perito Sr. Leoncio , pero no es así. Éste parte de la información que proporciona el perito de la parte actora, Sr. Carlos Alberto de que la fachada estaba deteriorada, lo que dio lugar a entrada de humedades, pero sin que conste el alcance de ese deterioro ni por ello la proporción que en el precio de la factura de reparación, correspondería a los defectos y a la labor de mantenimiento requerido por el paso del tiempo. Por eso, el Sr. Leoncio habla de que "se podría" aplicar tal cantidad y "con dudas". Lo cual no es suficiente para que se estime tal pedimento (art. 217 LEC ).

b) Reparación del sistema de ventilación para corregir los olores de los cuartos de baño. Hay que remitirse a lo ya dicho, puesto que no consta suficientemente probado este defecto.

c) Daños morales y económicos del traslado a otras viviendas a causa de las obras. Es una pretensión basada en un hecho puramente hipotético e improbable, que según el informe de la perita Sra. Sacramento , no debería ocurrir. Se solicita una condena "por si acaso", prematura, para un supuesto propio de la ejecución, en donde la cuestión habrá de plantearse, si llega a ocurrir.

d) Modificación de la escritura de declaración de obra nueva respecto a los trasteros. Junto con los pisos, salvo el NUM001 , los demandantes compraron también como anexo un trastero en la planta bajo cubierta, que como tal figura en la inscripción registral, sin que precise un folio independiente, pues jurídicamente forma parte de la finca principal. El trastero aunque no tiene una descripción por sus linderos, es un cuerpo cierto, individualizado, que se identifica sin duda alguna, al cual la escritura se refiere por su ubicación en una zona de esa planta (la T), un número y una superficie, y que el propietario de cada piso tuvo la oportunidad de conocer antes del otorgamiento de la escritura y le ha sido entregado y posee materialmente. Es claro el cumplimiento del vendedor en este punto del contrato y los compradores no han acreditado interés jurídico en la pretendida modificación de la descripción de la planta bajo cubierta.

c) Costas de la primera instancia. Dada la desestimación de varios de los pedimentos de la demanda, no cabe habla de estimación sustancial.

Así, pues, procede la desestimación de este recurso.

QUINTO.- Las costas de los recursos se interponen a los respectivos apelantes, salvo el del arquitecto, Sr. Estanislao , que se estima en parte; ello de acuerdo con lo que dispone el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

que desestimamos los recursos de apelación interpuestos por los demandantes, así como por los demandados PromyMartínez, S.L. y Don Raimundo , contra la sentencia pronunciada en este juicio por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Padrón, de fecha 29 de diciembre de 2008 , sentencia que confirmamos en cuanto a ellos, imponiéndoles las costas de sus respectivos recursos; y estimamos el parte el recurso de Don Estanislao , revocando la sentencia respecto a él en el sentido de que solo ha de responder, solidariamente con los otros dos demandados, de la reparación de las grietas y fisuras existentes en los pisos de los demandantes, sin imposición de costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.