Sentencia Civil Nº 140/2010, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 600/2009 de 08 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00140/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN01

N.I.G.: 26089 37 1 2009 0100631

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000600 /2009

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de LOGROÑO

Procedimiento de origen : MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 0000032 /2009

S E N T E N C I A Nº 140 DE 2010

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

Dª Mª DEL CARMEN ARAÚJO GARCÍA

En la ciudad de Logroño a ocho de abril de dos mil diez

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 032 /2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo 600 /2009, en los que aparece como parte apelante 1º.- D. Jesús Ángel representado por la procuradora Dª. MONICA EMMA PALACIO ANGULO, y asistido por la letrado Dª. LAURA RAMIREZ EZQUERRO, 2º.- El MINISTERIO FISCAL, y como apelada Dª. Flora representada por el procurador D. HECTOR SALAZAR OTERO, y asistida por el letrado D. JESUS LUIS CRESPO MORENO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha 28 de julio de 2009, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía: "Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Jesús Ángel , representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA. ENMA PALACIO ANGULO, contra DÑA. Flora , representada por el Procurador de los Tribunales D. HÉCTOR SALAZAR OTERO, DEBO ACORDAR lo siguiente:

1.- Que la patria potestad del menor será compartida por ambos progenitores atribuyendo expresamente la guarda y custodia al padre y disponiendo a favor "de la madre un régimen de visitas en la forma prevista en el cuerpo de esta resolución.

2.- Queda expresamente prohibida la salida del menor del territorio español para lo que se prohíbe la expedición del pasaporte siendo necesaria autorización judicial para obtenerlo en el futuro y se requiere a la madre para que haga entrega inmediata del DNI al Juzgado, bajo apercibimiento expreso de desobediencia a la autoridad judicial. Ofíciese a la Policía a los efectos oportunos.

3.- Se dispone que la madre deberá abonar al hijo menor de edad una pensión de alimentos de 100 € al mes que deberá abonar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que se designe al efecto y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones de IPC o índice equivalente. Los gastos extraordinarios serán abonados por ambos progenitores por mitad en los términos establecidos en el cuerpo de esta resolución.

Que no ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas".

Posteriormente en fecha 2 de septiembre de 2009, se dictó auto aclaratorio de la anterior sentencia en cuya parte dispositiva se dice: "SE ACLARA la Sentencia de fecha 28/07/09 en el sentido siguiente: El fundamento jurídico segundo debe interpretarse conjuntamente con el resto de la resolución en la que se establece fa guarda y custodia a favor del padre y un amplio régimen de visitas a favor de la madre. El mencionado régimen de visitas se estableció teniendo en cuenta el interés del menor, el informe del equipo psico-social y el informe favorable del M. Fiscal y se tuvo en cuenta la profesión del padre y el calendario laboral actual para fijar el mismo, correspondiendo a la madre visitar a su hijo todos los miércoles y la semana que el padre trabaje en turno de tarde, fines de semana al ternos y la mitad de vacaciones escolares. Precisamente son esos cambios de calendario laboral - dado que el padre trabaja algunas semanas en turno de tarde- los que el padre debe comunicar al PEF con antelación suficiente para respetar en lo posible el régimen de visitas a favor de la madre, que en todo caso comprenderá la tarde del miércoles, las semanas que el padre trabaje en turno de tarde, fines de semana al ternos y la mitad de las vacaciones escolares en la forma prevista en el cuerpo de la resolución de fecha 28/07/09. Los días que el padre obtuviera licencia de festivo, licencia de Convenio, asuntos propios o días de baja en atención a su trabajo, el hijo permanecerá con el padre, salvo que se trate de un miércoles, fin de semana en que corresponda a la madre tener al hijo en su compañía o mitad de vacaciones escolares correspondientes a la madre, pero deberá comunicarlos igualmente con antelación suficiente al PEF para que la madre pueda organizarse.

Como se ha señalado anteriormente, se han tenido en cuenta las circunstancias laborales actuales, sin que sea posible contemplar a la vez las circunstancias presentes y las futuras. Si en el futuro trabajara en horario diferente como pudiera ser horario nocturno o incluso un cambio de puesto que conllevara un cambio de calendario, tal y como señala la parte actora en su escrito de fecha 31/08/09, tendrían que valorarse entonces tales circunstancias".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandante, se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 18 de marzo de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño, se dictó sentencia en 28 de julio de 2009 , en procedimiento de modificación de medidas definitivas nº 72/09, cuya parte dispositiva se disponía: "Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Jesús Ángel , representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA. ENMA PALACIO ANGULO, contra DÑA. Flora , representada por el Procurador de los Tribunales D. HÉCTOR SALAZAR OTERO, DEBO ACORDAR lo siguiente:

1.- Que la patria potestad del menor será compartida por ambos progenitores atribuyendo expresamente la guarda y custodia al padre y disponiendo a favor "de la madre un régimen de visitas en la forma prevista en el cuerpo de esta resolución.

2.- Queda expresamente prohibida la salida del menor del territorio español para lo que se prohíbe la expedición del pasaporte siendo necesaria autorización judicial para obtenerlo en el futuro y se requiere a la madre para que haga entrega inmediata del DNI al Juzgado, bajo apercibimiento expreso de desobediencia a la autoridad judicial. Ofíciese a la Policía a los efectos oportunos.

3.- Se dispone que la madre deberá abonar al hijo menor de edad una pensión de alimentos de 100 € al mes que deberá abonar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que se designe al efecto y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones de IPC o índice equivalente. Los gastos extraordinarios serán abonados por ambos progenitores por mitad en los términos establecidos en el cuerpo de esta resolución.

Que no ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas".

También, se dictó auto aclaratorio en 2 de septiembre de 2009 , en cuya parte expositiva se disponía: "SE ACLARA la Sentencia de fecha 28/07/09 en el sentido siguiente:

El fundamento jurídico segundo debe interpretarse conjuntamente con el resto de la resolución, en la que se establece la guarda y custodia a favor del padre y un amplio régimen de visitas a favor de la madre. El mencionado régimen de visitas se estableció teniendo en cuenta el interés del menor, el informe del equipo psico-social y el informe favorable del M. Fiscal, y se tuvo en cuenta la profesión del padre y el calendario laboral actual para fijar el mismo, correspondiendo a la madre visitar a su hijo todos los miércoles y la semana que el padre trabaje en turno de tarde, fines de semana al ternos y la mitad de vacaciones escolares. Precisamente son esos cambios de calendario laboral - dado que el padre trabaja algunas semanas en turno de tarde- los que el padre debe comunicar al PEF con antelación suficiente para respetar en lo posible el régimen de visitas a favor de la madre, que en todo caso comprenderá la tarde del miércoles, las semanas que el padre trabaje en turno de tarde, fines de semana al ternos y la mitad de las vacaciones escolares en la forma prevista en el cuerpo de la resolución de fecha 28/07/09. Los días que el padre obtuviera licencia de festivo, licencia de Convenio, asuntos propios o días de baja en atención a su trabajo, el hijo permanecerá con el padre, salvo que se trate de un miércoles, fin de semana en que corresponda a la madre tener al hijo en su compañía o mitad de vacaciones escolares correspondientes a la madre, pero deberá comunicarlos igualmente con antelación suficiente al PEF para que la madre pueda organizarse.

Como se ha señalado anteriormente, se han tenido en cuenta las circunstancias laborales actuales, sin que sea posible contemplar a la vez las circunstancias presentes y las futuras. Si en el futuro trabajara en horario diferente como pudiera ser horario nocturno o incluso un cambio de puesto que conllevara un cambio de calendario, tal y como señala la parte actora en su escrito de fecha 31/08/09, tendrían que valorarse entonces tales circunstancias".

Por la procuradora Emma Palacio Angulo, en representación de don Jesús Ángel , se ha interpuesto recurso de apelación contra esta resolución, solicitando que con revocación parcial de la misma, y en relación con el régimen de visitas se estableciese:

- Se establezca el siguiente régimen de visitas a favor de la madre "La madre podrá estar en compañía de Ismael tres tardes a la semana que serán los lunes, miércoles y viernes desde las 17.00 a las 19.00 horas. Estas visitas serán supervisadas dentro de las dependencias de PEF".

- Se mantengan el resto de los pronunciamientos de la Sentencia de fecha 28 de julio de 2009 .

Todo ello con expresa condena en costas a la contraparte si se opusiera a tan legítimas pretensiones.

En este recurso apelación se pretende que la Juzgadora de instancia había efectuado una errónea valoración de la prueba practicada en relación con el régimen de visitas para el progenitor no custodio del hijo común de los litigantes, entendiendo que existía peligro de sustracción del mismo, de modo que ante tal riesgo inminente por parte de la madre progenitora debía acordarse una modificación de medidas para salvaguarda del menor, folios 627 a 631, y, asimismo, se pretende que se da una vulneración de los artículos 39.3 y 4 de la Constitución en relación con el artículo 11 de la Convención de Derechos del Niño.

En la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada y en relación con el régimen de visitas, así como en la parte dispositiva del auto aclaratorio indicado, se señalaba que la guarda y custodia a favor del padre y el amplio régimen de visitas a favor de la madre se había establecido teniendo en cuenta el informe del Equipo Psicosocial y el interés del menor, dando lugar a la modificación del régimen de visitas tuteladas acordadas por auto de 6 de marzo de 2009 , a realizar en el Punto de Encuentro Familiar.

Ciertamente, la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los Jueces y Tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, como se afirma en la STC 141/2000, de 29 mayo , que lo califica como "estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional", destacando como relevantes a estos efectos la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 1989, ratificada por España en 1990, la Carta europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo (Resolución A 3-0172/92, de 8 julio ) y la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor . (Asimismo SSTC 143/1990, 298/1993, 187/1996 y 114/1997, así como el ATC 28/2001, de 1 febrero ).

Incluso, debe indicarse que en el concreto ámbito del derecho de familia, los parámetros en los cuales hemos de movernos no son los mismos que en materia contractual y además, no sólo desde el punto de vista sustantivo sino también, que es lo que ahora interesa, procesal, puesto que el tribunal podrá en ciertas materias actuar de oficio. Así según tiene repetido el Tribunal Supremo (SSTS de 2-12-1987 y 11-2-2002 , entre otras muchas), como consecuencia de los elementos de derecho necesario que en el proceso matrimonial derivan de los superiores intereses que juegan en materia de separación matrimonial (Artículos 92, 93 y 94 del Código Civil art.92 , art. 93 , art. 94 , y artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). En este ámbito del derecho de familia que nos ocupa la STC 4/2001 de 15 de enero dice: "precisamente en garantía de cualquiera de los cónyuges (art. 90, párrafo 2, Código Civil ), de los hijos, o del interés familiar más necesitado de protección (art. 103 CC, reglas primera y tercera la ley atribuye al Juez que conozca de un proceso de separación, divorcio o nulidad matrimonial potestades de tutela relacionadas con determinados efectos de la crisis matrimonial que han de ejercitarse en defecto e, incluso, en lugar de las propuestas por los litigantes (ATC 100/1987, de 28 de enero ). Por ello en la STC 120/1984, de 10 de diciembre, FJ 2 , este Tribunal, al analizar una queja de incongruencia, tuvo ya oportunidad de resaltar que en todo proceso matrimonial se dan elementos no dispositivos, sino de "ius cogens", por tratarse de un instrumento al servicio del Derecho de familia. La naturaleza de las funciones de tutela atribuidas a la jurisdicción en este ámbito impide trasladar miméticamente las exigencias de congruencia consustanciales a la función jurisdiccional "stricto sensu" (aquélla que se traduce en un pronunciamiento motivado sobre pretensiones contrapuestas), pues el principio dispositivo, propio de la jurisdicción civil, queda atenuado y, paralelamente, los poderes del Juez se amplían al servicio de los intereses que han de ser tutelados (AATC 328/1985 , de 22 de mayo, y 291/1994, de 31 de octubre). Como expusimos en la STC 77/1986, de 12 de junio , "la incongruencia no existe, o no puede reconocerse, cuando la Sentencia del Tribunal versa sobre puntos o materias que, de acuerdo con la Ley, el Tribunal está facultado para introducir ex officio".

SEGUNDO.- En el presente caso y para resolver la impugnación que se plantea en relación con el régimen de visitas se han de valorar los diferentes dictámenes obrantes en las actuaciones y, en concreto, los informe del Equipo Psicosocial a los folios 169 y 228, en relación con el acto del juicio oral y con los testimonios llevados a cabo en el mismo, así como con los informes forenses que también obran en autos a los folios 147, 228 y 530, e incluso con el informe del Colegio al folio 313, del Punto de Encuentro Familiar a los folios 327 y 552 y de la Policía Local al folio 546.

La técnico del informe psicosocial que declaró en el acto del juicio no determinó con claridad si según su valoración existía posibilidad o riesgo de peligro de que el menor fuese sacado fuera de España, pues manifestó que si bien resultaba claro la conveniencia de que el menor contactase y tuviese relación con la madre, existía conflictividad entre los padres del menor, y asimismo, los valores y principios de los mismos resultaban diferentes, debiéndose buscar una estabilidad del menor, mantenimiento de casa, de colegio y de ambiente, pero admitiendo, también, que existía la posibilidad de que el menor fuese llevado fuera de España y en concreto, a Inglaterra.

Existe un concreto informe de valoración psicológica al folio 147 de fecha 10 diciembre 2008, en el que se expone que: "Desde el punto de vista psicológico existe un riesgo de devolución del pasaporte a la madre, ya que ésta en la actualidad reside en un país distinto al que reside el menor, no se puede comprobar objetivamente el estado en que se encuentra la misma y como efecto de mayor riesgo a nivel psicológico se da la existencia de un intento previo de conducta de traslado del menor a una zona de riesgo personal para sí mismo, primando los intereses de adultos a la seguridad de Ismael"

También, y por otra parte, obra en el informe del Equipo Psicosocial, de fecha 14 abril 2009, folio 278, una referencia a la situación de la madre, al disponerse del mismo que "...: Como se ha referido, la madre mantiene una relación de pareja estable con Victoriano de origen Pakistaní desde hace dos años aproximadamente".

También, debe hacerse referencia a las comunicaciones de la Administración General del Estado, Delegación del Gobierno de La Rioja de 25 de diciembre de 2007 y 26 de diciembre de 2007, folios 237 y 238, en las que se deniega autorización de residencia solicitada a favor del ciudadano extranjero que se indicaba, y que correspondía a los padres de Victoriano .

TERCERO.- En conclusión, y teniendo un cuenta el auto señalado en la sentencia recurrida, en el que se fijaba régimen de visitas, folio 599 de los autos, consistentes en visitas tuteladas en el Punto de Encuentro Familiar, y la petición que se hace recurso de apelación, al que se ha adherido el Ministerio Fiscal según consta al folio 640, se da lugar a la pretensión que se hace respecto al régimen de visitas, anteriormente indicado, aunque modificadas en cuanto a número de días, pues si bien se da lugar a la petición que se plantea en el recurso respecto del régimen de visitas en favor de la madre, a llevar a cabo en el Punto de Encuentro Familiar bajo la supervisión de sus responsables, durante los días de cada semana: lunes, miércoles y viernes desde las 17 a las 19 horas, también se fija para llevar a cabo el régimen de visitas del menor con la madre los sábados de 11 a 13 horas de la mañana en el mismo Punto de Encuentro Familiar bajo la supervisión de sus responsables, con lo que se da también cumplimiento al informe del Equipo Psicosocial de favorecer la relación del menor con la madre, y en lo que se modifica la sentencia impugnada y, por otra parte, así como a la pretensión planteada en el recurso de evitar esa posibilidad o riesgo, a que se refiere éste, al que se ha adherido el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- No se hace imposición de costas causadas en el recurso de apelación a ninguna de las partes, no solamente por prosperar en parte el recurso sino también por la propia naturaleza de la cuestión debatida en el mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, doña Emma Palacio Angulo, en representación de don Jesús Ángel contra la sentencia de 28 de julio de 2009, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño , dictada en el procedimiento de modificación de medidas 32/09, aclarada por auto de 2 septiembre 2009 , que se revoca parcialmente en el único sentido de sustituir el régimen de visitas establecido en dichas resoluciones del menor con la madre, por el que se acuerda y se dispone en el tercer fundamento de derecho de esta resolución.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.