Sentencia Civil Nº 140/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 509/2009 de 08 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 3ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016664

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.02.2-08/003376

A.p.ordinario L2 509/09

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 3 (Barakaldo)

Autos de Pro.ordinario L2 329/08

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Recurrente: Tomasa y María del Pilar

Procurador/a: MARIA LECETA BILBAO y MARIA LECETA BILBAO

Recurrido: AXA AURORA IBERICA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS y AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA AMA Procurador/a: ARANTZA DE LA

IGLESIA MENDOZA y FRANCISCO RAMON ATELA ARANA

SENTENCIA Nº 140

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

D/Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

D/Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En Bilbao a ocho de marzo de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Bilbao integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de Procedimiento Ordinario 329/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barakaldo y seguidos entre partes: como apelantes, Tomasa y María del Pilar , representadas por la Procuradora Maria Leceta Bilbao y dirigidas por la Letrado, Begoña Gonzalez Astorki y como apelados, AXA AURORA IBERICA S.A. y AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA , representados por los Procuradora Arantza de la Iglesia Mendoza y Francisco Ramón Atela Arana y dirigidos por los Letrados, Victor Martínez López y Mitxel Martinez Almanza, respectivamente.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la referida sentencia de instancia de fecha 3 de junio de 2009 es del tenor literal que sigue: FALLO: Que debe considerarse a las codemandantes, Dª. Tomasa y Dª. María del Pilar , desistidas de la demanda formulada contra AXA AURORA IBÉRICA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS debiéndose imponer a las codemandantes las costas ocasionadas a la demandada AXA AURORA IBÉRICA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS.

Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Urresti Elosegui, en representación de las demandantes, Dª. Tomasa y Dª. María del Pilar contra AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA - AMA debo condenar y condeno a AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA - AMA a abonar a la demandante Dª. Tomasa la cantidad de 403,54.- EUROS y a la demandante Dª. María del Pilar la cantidad de 11. 644,47.- EUROS, a las referidas cantidades deberán añadirse los intereses previstos en el art. 20 de la ley del Contrato de Seguro conforme al Fundamento de Derecho Sexto .

Las costas ocasionadas en la reclamación formulada por las demandantes frente a AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA - AMA se abonarán conforme a lo establecido en el Fundamento de Derecho Séptimo.

Líbrese testimonio de la presente resolución para su unión a los autos llevando el original al libro de sentencias.

MODO DE IMPUGNACIÓN : mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de BIZKAIA (artículo 455 LECn ).

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna (artículo 457.2 LECn ).

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO .- Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la Representación Procesal de Tomasa y María del Pilar se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos, comparecieron éstas por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de los autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 509/09 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Que por providencia de la Sala de fecha 4 de diciembre de 2009 se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el dí a 5 de marzo de 2010.

CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS siendo ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrado DOÑA ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza la representación de las Sras Tomasa María del Pilar contra la resolución recurrida en el único particular de las costas impuestas respecto de la entidad AXA AURORA IBERICA S.A. al considerar dicha resolución que la solicitud de la ahora parte apelante de terminación del procedimiento por carencia sobrevenida del objeto frente a AXA, ha sido considerado como un desistimiento unilateral y en su consecuencia se imponen las costas. Señalaba que, cuando se interpuso la demanda y sin que esta parte lo supiera, ambas entidades ahora demandadas se encontraban discutiendo judicialmente el siniestro que nos ocupa. Por demás las contestaciones efectuadas de forma independiente por cada entidad aseguradora codemandada imputaban la responsabilidad a la contraria. Por ello estimaba que la demanda interpuesta por ambas codemandadas era totalmente ajustada a derecho. En estas circunstancias y llegado el día del Juicio Oral con carácter previo la codemandada AXA presentó sentencia dictada por el Juzgado de Instancia nº 6 de Baracaldo de fecha 24 de noviembre de 2008 cuyo contenido exime de responsabilidad al asegurado en la entidad AXA; ante tal hecho nuevo se instó en el citado acto y al amparo del art. 22 de la LEC la terminación del procedimiento sin costas, al existir una circunstancia sobrevenida que privaba de contenido al procedimiento frente a la entidad aseguradora AXA, por falta de responsabilidad de su asegurado en el siniestro que nos ocupa. Ante ello se formuló oposición por AXA en cuanto a las costas al instar la citada entidad su imposición a esta parte. Señalaba que el principio de rogación imponía sin más la terminación del procedimiento sin costas. Esta es la base de la formulación de la apelación, alegando por demás aquellos argumentos que estimaba pertinentes.

La entidad apelada AXA instaba la confirmación de la resolución recurrida en cuanto a las costas al señalar y ello expuesto sucintamente, que la parte recurrente lo que pretendió fue disfrazar la terminación del proceso, mediante satisfacción extraprocesal, lo que era un auténtico desistimiento.

La entidad de Seguros AMA no hizo especiales alegaciones.

SEGUNDO .- Con carácter general y en palabras de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 25ª, A 21-2-2006 "... PRIMERO.- Junto al modo normal de terminación del proceso -mediante sentencia contradictoria que se pronuncia sobre la pretensión objeto del proceso - la doctrina científica -y ahora la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000 - distingue distintos modos de terminación anormal del mismo . Estos modos de terminación anormal del proceso pueden ser, a su vez, de carácter procesal y de carácter material. I.- Entre los de carácter procesal se encuentran esencialmente los siguientes: 1.- El desistimiento (unilateral), que constituye simplemente una mera declaración de voluntad del demandante de no continuar el ejercicio de la acción en el proceso pendiente iniciado por él, realizada, bien antes de que el demandado haya sido emplazado para contestar a la demanda o citado para juicio, o bien cuando el demandado se encontrare en situación procesal de rebeldía (artículo 20.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Su efecto es dar por terminado el proceso sin resolución sobre el fondo, dejando, por tanto, imprejuzgada la pretensión deducida, careciendo totalmente de relevancia, en este caso, el pronunciamiento sobre costas, ante la inexistencia de personamiento de parte contraria. 2.- El sobreseimiento, que se produce por la concurrencia de óbices que impiden la continuación del proceso , dejando imprejuzgada la pretensión deducida en el proceso . Estos óbices pueden tener su origen, bien en una causa imputable a las partes, bien en una causa ajena a su voluntad. Entre los supuestos de sobreseimiento por causa imputable a las partes , debe especialmente destacarse: a/.- El desistimiento bilateral (artículos 20.3 y 415 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que constituye la declaración de voluntad del demandante de no continuar el ejercicio de la acción en el proceso pendiente iniciado por él, una vez emplazado o citado el demandado, ya que éste ha de ser oído al respecto, pues al no producir el desistimiento una resolución sobre el fondo, dejando imprejuzgada la pretensión deducida, es evidente que el demandado puede tener interés en que aquella cuestión de fondo se resuelva ya en el proceso iniciado y no se suscite de nuevo en lo sucesivo. Frente al desistimiento del actor, al demandado le caben las siguientes posibilidades: Prestar su expresa conformidad o no oponerse al mismo -en cuyo caso el tribunal ha de acordar necesariamente el sobreseimiento del proceso, con los efectos establecidos, en cuanto a las costas, en el artículo 396.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil u oponerse al desistimiento del actor -en cuyo caso, el tribunal ha de decidir, bien la prosecución del proceso, bien su terminación, con los efectos establecidos, en cuanto a las costas, en el artículo 396.1 de la Ley Procesal -. b/.- La incomparecencia de todas las partes al acto de la Audiencia Previa en el Juicio Ordinario ( artículo 414.3.I de la Ley Procesal ), que determina el archivo de las actuaciones, sin más trámites, y, por tanto, sin pronunciamiento sobre costas. c/.- La incomparecencia del demandante, o de su abogado, al acto de la Audiencia Previa en el Juicio Ordinario, siempre que el demandado no alegare interés legítimo en la continuación del proceso para que se dicte sentencia sobre el fondo ( artículo 414.3.II y 414.4 ). Supuesto que, en definitiva, se reconduce al supuesto del desistimiento bilateral, pues viene a implicar un desistimiento tácito del actor.

Los supuestos de sobreseimiento por causa ajena a la voluntad de las partes , pueden, a su vez, subdividirse en: a/.- Supuestos derivados de la falta de presupuestos procesales no subsanables: Litispendencia y Cosa Juzgada (artículo 421 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/1977463 ), con los efectos establecidos con carácter general en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/1977463 , sobre las costas causadas. b/.- Supuestos derivados de la falta de presupuestos procesales que, siendo subsanables, no se subsanan: Falta de subsanación del defecto de falta de litisconsorcio ( artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/1977463 ). c/.- Supuestos derivados de la ausencia de requisitos procesales: Demanda que no reúne los requisitos especiales exigidos, por razón de la materia, para la admisión de la demanda (artículo 423.3.II ) y Demanda defectuosa por falta de claridad o precisión en la determinación de las partes o de la petición que se deduzca (artículo 424.2 ).

3.- La Caducidad, que supone la terminación del proceso por inactividad de las partes durante el lapso de tiempo previsto por la Ley ( artículos 237 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/1977463 ), con los efectos establecidos, respecto a las costas en el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/1977463 .

II.- Entre los modos de terminación anormal del proceso de carácter material se encuentran, a su vez: 1.- La Renuncia, que supone un acto del demandante por el que manifiesta su dejación de la acción ejercitada o del derecho en que funde su pretensión, y da lugar a una sentencia sobre el fondo, no contradictoria, desestimando la pretensión deducida en la demanda con absolución del demandado (artículo 20.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463 ), con los efectos establecidos con carácter general en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/1977463 respecto a las costas, al tratarse de sentencia sobre el fondo de la pretensión deducida en el proceso . 3.- El Allanamiento, que supone un acto procesal del demandado por el que manifiesta su voluntad de no oponerse a la pretensión del actor -o de abandonar la oposición ya deducida-, conformándose con la misma, y da lugar, asimismo, a una sentencia sobre el fondo, no contradictoria, estimando la demanda y condenando al demandado de acuerdo con lo solicitado en la demanda; con los efectos establecidos en el artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, respecto a las costas. 4 .- La Satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida del objeto, que supone la terminación del proceso por desaparición del interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, bien por haberse satisfecho fuera del proceso las pretensiones del actor -o del demandado- reconviniente-, bien por cualquier otra causa ( artículos 22 y 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); con los efectos establecidos en el artículo 22.1.II respecto a las costas . 5 .- La Enervación, que constituye un supuesto especial de terminación del proceso de desahucio de finca urbana por falta de pago de las rentas o cantidades debidas por el arrendatario ( artículo 22.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). 6.- La Transacción, que tiene lugar cuando las partes transigen sobre lo que constituye el objeto del proceso ...".

La pérdida de objeto, es pues, una consecuencia de la aplicación de los artículos 22 y 413 de la LEC , debiendo tenerse en cuenta que este último precepto legal configura este efecto procesal como una excepción al principio "ut lite pendente nihil innovetur", pues permite que, de modo excepcional, se tomen en cuenta actuaciones de las partes posteriores al inicio del proceso si su consecuencia es la obtención de satisfacción extraprocesal por el demandante o la concurrencia de cualquier otras causa que conlleve la privación de interés legítimo en la pretensión deducida.

Es obvio y en todo caso recibida la noticia de ese hecho por el juzgado no puede cuestionarse la procedencia de que se decretase la terminación del proceso con arreglo a la previsión del artículo 22 de la LEC .

TERCERO .- El problema en el presente supuesto se centra en determina cual es en definitiva la causa de la terminación del proceso, y por privación o falta de interés legítimo en la pretensión deducida, o la existencia de un desistimiento de parte y ello con las consecuencias que en orden a las costas se puede deducir. Siguiendo a la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 1ª, A 23-11-2006 , "... SEGUNDO.- Respecto a una supuesta incongruencia de la resolución recurrida, la misma no puede prosperar porque con independencia del precepto legal citado por la parte que solicita el sobreseimiento de la causa, y de la causa en la que fundamente su petición de archivo, compete al juzgador el enjuiciamiento del hecho, y la determinación de si el supuesto integra un caso de desistimiento unilateral de la acción, o constituye un apartamiento de la misma porque se ha conseguido la satisfacción extraprocesal de lo que constituía el objeto de la litis.

Ahora bien, sentado lo anterior, y admitido que el juzgador puede acordar el sobreseimiento por una causa o por otra, en atención a las circunstancias del caso, el debate que debe resolverse en esta alzada, queda determinado por este concreto enjuiciamiento, lo que nos lleva a analizar la naturaleza de la acción y los acontecimientos posteriores a la misma que han determinado la falta de interés en su prosecución ...".

En el presente supuesto, las demandantes todo hay que expresarlo, meras ocupantes de un vehículo que sufrió un siniestro con otro vehículo, deducen demanda en fecha 18 de marzo de 2008 frente a las aseguradoras de los vehículos implicados en el siniestro. Es obvio que las demandadas, las dos entidades aseguradoras de los dos vehículos implicados en el siniestro, formularon oposición negando su respectiva responsabilidad, al señalar al conductor del vehículo contrario como responsable del siniestro sin mención, no lo olvidemos, de otras consideraciones y ello frente a unas perjudicadas como ocupantes de un vehículo. Es cierto que el procedimiento penal incoado como consecuencia del siniestro se dilucida fundamental en el ámbito de responsabilidades de los conductores, y finaliza con auto fundamental 22 de Enero de 2008 declarando extinguida responsabilidad de los denunciados, y con reserva de acciones civiles precisamente frente a ambas entidades, lo que resulta de interes. Por otro lado, con fecha 28 de Febrero la entidad aseguradora AMA y la conductora Sra Blanca conductora del vehículo en donde iban como ocupantes las señoras ahora codemandantes, interpusieron demanda frente AXA en reclamación de las partidas que estimaron oportunas, siguiéndose dicho procedimiento ordinario ante el Juzgado de Instancia nº 6 de los de Baracaldo y seguido al nº 320/08. Seguido el procedimiento por sus trámites, se dictó con fecha 24 de noviembre de 2008 sentencia, desestimatoria de las pretensiones de los actores, y en su lectura, determinando en el siniestro la no responsabilidad del conductor del vehículo asegurado en AXA y como consecuencia la absolución de dicha entidad aseguradora y ello desde el siniestro que nos ocupa. Dicha sentencia obtuvo firmeza en fecha 16 de Diciembre de 2008 . En el presente procedimiento, que recordemos iniciado en marzo 2008, señalada Audiencia Previa, y señalado el Acto de Juicio Oral a 3 de marzo 2009, es en el citado acto en donde se da cuenta de la existencia de la citada sentencia, que no lo olvidemos no son parte en aquel procedimiento las actoras. En el Acto de Juicio como decimos se presenta la citada resolución por AXA y como consecuencia la demandante insta la terminación del procedimiento por carencia de objeto, al aceptar como claro el hecho de la no responsabilidad de AXA, expuesto ello en forma sucinta. Efectivamente las partes en dicho acto instan lo que estimaron pertinente en relación a las costas. En este sentido a nuestro entender basta la visión del Acto de Juicio para estimar los alegatos de las partes en torno a la cuestión de terminación extraprocesal-desistimiento y los matices y perfiles que cada una de ellas aporta, e indudablemente y a lo que mas interesaba a las partes las costas.

Expuesto lo que antecede y reflejadas las anteriores consideraciones fácticas y jurídicas, es evidente que, con independencia del NOMEN IURIS empleado, lo que en real puridad procesal vino a solicitar la representación demandante al inicio del Acto de Juicio, no era el sobreseimiento del proceso por desistimiento - pues la causa o razón aducida para instar la terminación del proceso no era su mera decisión voluntaria de no continuar el ejercicio de la acción, dejando imprejuzgada la pretensión-, sino la terminación del proceso por en definitiva carencia de objeto, y ello tenía una base lógica en un pronunciamiento judicial firme, la expresa absolución de AXA, y por previa consignación de inexistencia de culpa en la conducta de su asegurado. No está carente de lógica la consideración de falta de objeto, dado que la demanda se articuló sobre la responsabilidad extracontractual, frente AXA y la otra codemandada asegurada ambas en relación a los dos vehículos intervinientes.

CUARTO .- Pero es que, aún cuando no se compartiera la anterior consideración, y agotando los razonamientos, y nos instalásemos en el ámbito del desistimiento, debemos señalar que y como esta Sala ha tenido ocasión de exponer, aceptando tesis de las diversas Audiencias Provinciales, que en orden a la interpretación de los arts. 396 y 20 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conviene destacar las siguientes consideraciones:

En general se critica que la regulación dada por el art. 396 1 . al desistimiento que no haya de ser consentido por el demandado, - a tenor del art. 20 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desistimiento anterior al emplazamiento o citación a juicio, o en cualquier momento en el supuesto de rebeldía- carece de contenido práctico, pues la falta de presencia del demandado en el juicio, no permite la consideración de las costas que su presencia pueda haber generado. (salvando el caso del art. 16.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Se ha de partir de las diferentes alternativas doctrinales así desde la consideración de que la oposición al archivo del proceso exige alegar un interés legítimo en la continuación del pleito, y que dicho interés legítimo puede fundarse en que, si no llegara a dictarse sentencia, no se va a poder repercutir en el actor (caso de que se desestime la demanda, como cree el demandado que sucederá si continúa normalmente el proceso) las costas generadas. Para evitar que este sólido argumento sirva para que el tribunal ordene la continuación de un proceso que es posible, que por motivos de fondo, no sea necesario proseguir, un sector de la doctrina, interpreta que el apartado segundo del artículo 396 ha de ser interpretado a sensu contrario, de modo que si no existe consentimiento del demandado en el desistimiento del actor debe aplicarse el apartado primero, es decir condenar en costas a este último. Con ello se pone fin al proceso anticipadamente, al desaparecer el interés legítimo del demandado que justificaba la continuación del mismo. Otro sector de la doctrina, propone, en tal caso, que sea el juez, dentro del margen de su discrecionalidad, al amparo del artículo 20.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , quien decida lo que sea más ajustado a derecho y así podrá imponer las costas al actor para no hacer recaer sobre el demandado los errores, -por un mal planteamiento o por una estrategia procesal equivocada-, de aquél, o realizar una declaración distinta razonándolo debidamente.

Muestra de ambas posiciones doctrinales existen en las diferentes resoluciones jurisprudenciales

Lo que es cierto es que en ningún caso se extrae de la variada interpretación y jurisprudencia que esgrimiendo el demandado comparecido su interés por las costas, dicho interés deba despreciarse equiparando su manifestación en este sentido al consentimiento que reconduce a la aplicación del artículo 396.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Si estamos con la doctrina mayoritaria: defiende que es suficiente como interés legítimo para oponerse al desistimiento al interés por las costas; es obvio que la discrepancia sobre este aspecto accesorio aunque exista acuerdo sobre la terminación anticipada del proceso, impedirá afirmar que no subsiste litigio entre ellas, y también apreciar el consentimiento que requiere el instituto del desistimiento bilateral, tal y como es concebido por el legislador, es decir, un consentimiento completo y sin reservas que abarque tanto la voluntad de dar por terminado anticipadamente el proceso reconociendo al demandante la posibilidad de volver a plantearlo, como la aceptación de las consecuencias legales previstas en materia de costas, es decir su no imposición a las partes (el art. 415 debe completarse con el art. 396.2 y 20. 3 ) Si el demandado acepta que el proceso termine anticipadamente por desistimiento , pero no acepta las consecuencias legalmente previstas para este caso, interesando la imposición de costas para el demandante, el caso no encaja en el instituto del desistimiento bilateral, previsto por el legislador, y no se da el supuesto de hecho para la aplicación del art. 396.2 .

Es más, sostener que un consentimiento incompleto (llamamos así al que no abarca las consecuencias legales previstas, en materia de costas), es suficiente para afirmar la existencia de consentimiento propia del instituto del desistimiento bilateral, es opuesto al principio de economía procesal. En tal tesitura las soluciones que teóricamente ofrece la cuestión. La primera, concordando con la doctrina que defiende la interpretación a sensu contrario del art. 396. 2 , es decir el consentimiento incompleto lo equipara a falta de consentimiento y remite a la aplicación del art. 396.1 , por considerar que nos encontramos ante un desistimiento unilateral y su consecuencia es la imposición de costas al demandante, se concreta así el criterio general de causalidad en la imposición de costas generalizándolo a todo caso de desistimiento sin consentimiento. La segunda, concuerda con la doctrina que sostiene que en tal caso, se da el vacío legal por no haber previsto el legislador, las consecuencias en materia de costas, cuando el demandado se opone al desistimiento , lo que reconduce la decisión a la discrecionalidad del juez al amparo del art. 20.3 in fine, quien deberá resolver la cuestión, en función de las circunstancias de cada caso atendiendo a los principios tradicionales trazados por la jurisprudencia en materia de costas (causalidad- imputabilidad, lealtad, buena o mala fe procesal).

Ante esta disyuntiva este Tribunal se inclina por tomar las segunda de las vías; no sólo porque sea la que permite atender las razones para alcanzar la conclusión resolutiva en torno a esta cuestión, sino también los motivos de discrepancia de las partes.

También, porque en aquellos casos en que no proceda aplicar sin más el criterio de causalidad, la solución que se dé, se ajustará en mayor medida a los postulados de la justicia material, al permitir esta segunda vía huir de la tentación de generalizados criterios, para ajustar la decisión a los principios que según las circunstancias concretas, sean más adecuados; permitiendo este camino entroncar con los criterios tradicionales que en materia de costas ha venido consolidando la jurisprudencia anterior a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que propicia huir de esquemas preconcebidos y cumplir el designio más propio de la labor jurisdiccional, la aplicación de la Ley al caso concreto y con ello, completando los postulados de la justicia material, ahondar en el derecho a la tutela judicial efectiva, en un marco de discrecionalidad posible, permitido y amparado por el art. 20.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Como hemos expuesto las anteriores consideraciones han sido ya en anteriores resoluciones de esta Sala, haciendose eco de la diversa doctrina jurisprudencial

Puede igualmente recogerse el auto de la AP La Rioja, sec. 1ª, A 17-6-2004 "... En este sentido se señala el auto A.P. de Burgos Sección 2ª de 17 de junio de 2002 , en cuyo cuarto fundamento de derecho se indica: "Distinta es la contestación que debe darse a la segunda de las cuestiones planteadas en el recurso, cual es la relativa a la condena en costas. Rige a estos efectos el artículo 396 LEC , del que se infiere que, no mediando consentimiento del demandado al desistimiento del actor, debe éste ser condenado al pago de todas las costas procesales. Circunstancias que concurren en el presente caso, ya que, al no haber sido admitido, ni expresa, ni tácitamente, el desistimiento por parte de la Comunidad de Propietarios demandada, sino que se opuso de manera patente y manifiesta, y siendo lógico su interés en que los gastos procesales que le han sido originados por culpa que no le es imputable, no recaigan en su patrimonio, sino en quien indebidamente promovió el pleito -y aquí sí es aplicable el argumento dialéctico de la demandada a que antes se aludió en esta resolución-, es procedente acoger el recurso e imponer el pago de las costas procesales de la primera instancia a la parte actora que desistió de su demanda sin obtener el asentimiento de la contraria". También, el auto de esta Audiencia de 8 de marzo de 2002 , en cuyo segundo fundamento de derecho también se hace esta distinción, relativa a criterio de imposición de costas al actor en aquellos casos en el que el desistimiento no deba ser consentido por el demandado, con aplicación de este criterio a aquellos casos en los que se admite desistimiento como acto unilateral, mientras que si el demandado se opone no procede imponer costas a ninguno de los litigantes, e incluso de mediar oposición conforme al artículo 20 in fine, el Juez debe dictar lo que estime oportuno. En conclusión, se desestima el recurso de apelación y se mantiene el auto impugnado, pues la actora que desistió se hizo merecedora de la imposición de costas, como viene a realizar el Juez de instancia en el auto impugnado que se mantiene en esta alzada ...".

Por último debe señalarse que esta Sección III de la A. P. De Bizkaia ha venido entendiendo en forma reiterada, entre otros Autos de fecha 22 de Enero de 2.003 y 6 de mayo 2.003 que no puede, ante el desistimiento determinado de contrario, sin mas y en forma automática por el hecho de no mostrar interés en la continuación del procedimiento por la parte demandada (por lo demás de razonable postura en quien se ve demandado de una pretensión) es entendido como una conformidad o consentimiento en forma absoluta y tajante, pues tal automatismo, haría inviable o superflua cualquier consideración a tal efecto. No puede negarse que en el presente supuesto no existió un aquietamiento integro a las circunstancias del desistimiento, en el sentido de oposición a la propia subsistencia de las costas, desde tal oposición y no siendo su afirmación una equivalencia a su renuncia. Por demás tampoco la interpretación automática del precepto impide o debe hacer suprimir un principio de causalidad por un mal planteamiento de la demanda. ... En el presente caso el auto recurrida interpreta el articulo 396 L.E.C.N . en el sentido de estimar que cuando no media consentimiento del demandado las costas deberan ser impuestas al actor. Ciertamente, aunque como regla general así deba procederse en estos casos, de la disposición legal no se extrae tal carácter preceptivo que sólo existe en los supuestos de desistimiento unilateral para imponerlas al actor y en los casos de desistimiento consentido para su no imposición . En el resto de las situaciones ante la oposición del demandado, que a falta de otro interes jurídico normalmente va a estar causada por la petición de imposición de costas, ha de estarse también a lo dispuesto en el ultimo parrafo del art. 20 y estimar que en estos supuesto el Juez puede valorar las circunstancias concurrente para decidir la imposición o no de las costas procesales ...".

En el presente supuesto, desde los parámetros fácticos reseñados, no puede señalarse la existencia de temeridad, ni de una actuación que desde la circunstanciada y desde la discrecionalidad que es de entender, estimamos no procede hacer imposición de las costas generadas a la entidad AXA por la demanda de contrario interpuesta, debiendo hacer frente a sus propios costos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACON del recurso de apelación interpuesto por la Representación Procesal de Tomasa y María del Pilar contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barakaldo en autos de Procedimiento Ordinario 329/09, con fecha 3 de junio de 2009, DEBEMOS REVOCAR COMO REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución DECLARANDO la no expresa imposición de costas por el sobreseimiento del procedimiento respecto a la entidad AXA AUTORA IBERICA S.A., debiendo cada parte en lo que a las costas generadas respectos de la demanda interpuesto frente a la citada aseguradora hacer frente a las propias. Manteniendo los retantes pronunciamiento en lo que no se opongan al presente y todo ello sin costas de esta lalzada.

Firme que sea a presente resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con certificación de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.