Sentencia Civil Nº 140/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 83/2011 de 31 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00140/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000083 /2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ ANTONIO SOTO JOVE FERNÁNDEZ

En OVIEDO, a treinta y uno de Marzo de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 810/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Avilés, Rollo de Apelación nº 83/11 , entre partes, como apelante, demandante y reconvenido DON Ángel Jesús , representado por el Procurador Don José María Guerra García y bajo la dirección de la Letrada Doña Consuelo Suárez Velasco, como apeladas, demandadas y reconvinientes DOÑA Maribel y DOÑA Angelica , representadas por el Procurador Don Armando Mora Argüelles-Landeta y bajo la dirección del Letrado Don Lucas Collantes Fernández, y el MINISTERIO FISCAL , en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Avilés dictó Sentencia en los autos referidos con fecha veintisiete de abril de dos mil diez, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: 1) ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Ángel Jesús frente a Dª Maribel y Dª Angelica , con los siguientes pronunciamientos:

-Se reduce la pensión compensatoria que D. Ángel Jesús viene abonando a favor de Dª Maribel , quedando fijada en el 10% de la totalidad de las retribuciones salariales que aquél perciba.

-Se mantiene la obligación de D. Ángel Jesús de abonar una pensión de alimentos a favor de su hijo menor, Abel del 15% de la totalidad de las retribuciones salariales que aquél perciba.

-Se fija la obligación de D. Ángel Jesús de abonar una pensión de alimentos a favor de su jija Angelica del 12% de la totalidad de las retribuciones salariales que aquél perciba.

-No ha lugar a hacer pronunciamiento alguno sobre la limitación del uso y disfrute de la vivienda conyugal.

-No se hace especial condena en costas.

2) ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la reconvención formulada por Dª Maribel y Dª Angelica frente a D. Ángel Jesús con los siguientes pronunciamientos:

-Se adopta como medida de garantía de la efectividad del pago de las pensiones de alimentos y compensatoria la de ordenar la retención automática de las nóminas que perciba D. Ángel Jesús del 10% de sus retribuciones en concepto de pensión compensatoria y del 27% en concepto de pensión de alimentos e inmediato ingreso en la cuenta bancaria designada en las demandas reconvencionales.

-No se hace especial condena en costas.".

En fecha ocho de junio de dos mil diez, se rectificó la anterior sentencia mediante auto, cuya parte dispositiva es el tenor literal siguiente: "FALLO: SE RECTIFICA la Sentencia de fecha 27 de Abril de 2.010 , en el Antecedente de Hecho TERCERO, en apartado "Subsidiariamente (...) la de alimentos, donde dice 30%, debe decir 20,5%.

En Fundamento de derecho SEXTO, último párrafo donde dice "alimentos a favor de hijos (30%), debe decir "alimentos a favor de hijos (27%)".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Ángel Jesús , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el actor, Don Ángel Jesús , se promovió demanda de modificación de medidas de divorcio frente a Doña Maribel . Alega el demandante que ambos litigantes contrajeron matrimonio el 11 de enero de 1.986, habiendo nacido del citado matrimonio dos hijos, una llamada Angelica nacida el 21 de junio de 1.988 y otro, Abel , nacido el día 31 de mayo de 1.995. El 10 de noviembre de 2.003 se dictó sentencia de separación por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Avilés y posteriormente se dictó sentencia de divorcio por el mismo Juzgado el 15 de diciembre de 2.005 . En esta última resolución se acordó que la pensión de la esposa pasara a tener un importe del 20% de los ingresos del demandante en lugar del 30% establecido en el convenio regulador y se mantuvo el porcentaje del 30% de sus ingresos como contribución del padre a los alimentos de los hijos. Pues bien, sostiene el demandante que en la actualidad han variado sustancialmente las circunstancias económicas existentes en el momento de la firma del convenio regulador y también desde el año 2.005, fecha de la última modificación de medidas, y ello porque en el pasado mes de febrero de 2.008 el demandante ha sido trasladado por su empresa, el ERA, Establecimientos Residenciales de Ancianos de Asturias, de la localidad de Avilés a Oviedo percibiendo ahora un sueldo menor que en el año 2.005, momento en que sus ingresos tal como se señala en la sentencia de divorcio eran de 2.077 € mensuales, y en la actualidad percibe un 14,44% menos ya que sus nóminas son inferiores a la cantidad referida y además dentro de los ingresos se incluyen unos gastos de locomoción que ascienden a unos 268,282 o 295 € mensuales, además la hipoteca que grava el domicilio que fuera conyugal, y a cuya amortización él colabora en un 50%, ha sufrido una subida de un 3,37%. Diversamente la demandada percibe en la actualidad unos ingresos de 889,11 € mensuales, habiéndose establecido en el convenio regulador que: "no procederá la extinción de la pensión en el caso que la esposa obtenga rendimientos procedentes del trabajo. Para el caso de darse éstos, el conjunto tanto de pensión como de alimentos se reduciría en un 15% para el caso de que los ingresos que se tuviesen fueren superiores al Salario Mínimo Interprofesional".

Ante la variación experimentada en sus ingresos salariales y la situación económica del actor éste desea poder ver aumentados sus ingresos fuera de sus horas laborales bien impartiendo clases o colaborando por horas con algunas clínicas que pueden estar interesadas en sus servicios, por ello el actor promueve la presente modificación de medidas dado que en el convenio regulador se establece que: "y las partes acuerdan fijar el 60% (ahora el 50%) de las retribuciones salariales del esposo para atender a los conceptos antes indicados (alimentos y pensión)". De modo que con la presente modificación de medidas se pretende que sus ingresos nuevos en el caso de que pueda conseguirlos por tener una oferta queden al margen de lo establecido en el convenio regulador y así el actor no se vea obligado a satisfacer el 50% de esas retribuciones que pudiera percibir, por ello en la demanda solicitó que se modificara la cláusula del convenio transcrito en líneas precedentes y se sustituyera por la siguiente: "las partes acuerdan fijar el 50% de las retribuciones salariales que el esposo perciba de su trabajo en el ERA o de cualquier otro trabajo que sustituya a éste, en caso de cambio laboral, que el esposo efectúe dentro de la jornada ordinaria laboral para atender a los conceptos antes indicados (alimentos y pensión). Quedarán fuera de este porcentaje, percibiéndolos en consecuencia íntegramente el esposo, el resto de retribuciones o ingresos que éste pueda percibir fuera de la jornada ordinaria laboral, como consecuencia de trabajos que pueda efectuar bien impartiendo cursos, dando clases o trabajando como médico por horas". Subsidiariamente, para el caso de que esta petición no sea admitida, solicita que dado que ha experimentado una disminución de sus ingresos laborales de un 14,44% aproximadamente, la pensión establecida en un 50% de sus ingresos salariales sufra la misma disminución que sus ingresos y quede fijada en un 35,50%, del que se interesa que la pensión compensatoria quede fijada en un 15% y la pensión de alimentos de los hijos en un 20,50%. Asimismo solicita respecto a la vivienda conyugal que se modifique la cláusula del convenio regulador conforme a la cual "y la atribución del uso de la vivienda persistirá a favor de la esposa caso de independencia económica de los hijos. Igualmente persistirá este derecho de uso en caso de fallecimiento del esposo, y en los mismos términos y condiciones antes señalados" propone el actor que esa cláusula sea sustituida por la siguiente "se declare que el uso de la vivienda por parte de la esposa cesará en el momento en que ambos hijos consigan su independencia económica".

A la pretensión actora se opuso la demandada que solicitó la desestimación de la demanda y reconvino postulando que se proceda a la retención directa por su empleadora de las pensiones a las que está obligado a pagar el actor y posterior abono del porcentaje estipulado en la cuenta bancaria designada al efecto por la beneficiaria.

En el acto del juicio el actor modificó sus pretensiones en el sentido siguiente, solicitó: con carácter principal la extinción de la pensión compensatoria a favor de Doña Maribel y la fijación de la pensión de alimentos de los hijos en el 30% de los ingresos ordinarios del actor y, subsidiariamente, solicitó que se redujera la pensión compensatoria a un 15% y la de los alimentos de los hijos a un 20,5% de los ingresos ordinarios que percibe el demandante. La juzgadora de primera instancia dictó sentencia en la que acordó: reducir la pensión compensatoria de la demandada quedando fijada en el 10% de la totalidad de las retribuciones salariales que perciba el actor. Se mantiene la obligación de Don Ángel Jesús de abonar la pensión de alimentos a favor del hijo menor Abel con el 15% de la totalidad de las retribuciones salariales que aquél perciba. Se fija la obligación de Don Ángel Jesús de abonar una pensión de alimentos a favor de su hija Angelica del 12% de la totalidad de las retribuciones salariales que aquél perciba y se añade que no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno sobre la limitación del uso y disfrute de la vivienda conyugal. En cuanto a la reconvención se estima íntegramente. Frente a esta resolución interpuso Don Ángel Jesús recurso de apelación, formulando impugnación Doña Maribel .

SEGUNDO.- Solicita el apelante se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se acuerde: 1) con carácter principal la extinción de la pensión compensatoria de la esposa y, subsidiariamente, en el caso de que no se estime dicha extinción interesa que las pensiones de alimentos y la pensión compensatoria, que hoy suponen un 50% de los ingresos salariales del actor, sufra una disminución de un 14,5% y queden fijadas en un 35,50% de los ingresos que el demandado percibe de sus ingresos ordinarios; 2) la no inclusión en el cómputo de la retribuciones salariales, para el cálculo de los porcentajes de las pensiones establecidas de la retribuciones o ingresos atípicos y no fijos que Don Ángel Jesús pueda percibir fuera de la jornada ordinaria laboral, como consecuencia de trabajos que consiga efectuar bien impartiendo cursos, dando clases o trabajando como médico por horas; 3) que no se incluya la partida de gastos de locomoción, que el actor percibe desde que le destinaron a la ciudad de Oviedo a trabajar, como ingresos salariales y en consecuencia como computables dentro de las retribuciones salariales para el cálculo de los porcentajes de las pensiones que debe de abonar; 4) que se desestime íntegramente la reconvención. Por su parte Doña Maribel , actuando en nombre propio y en representación de su hijo menor Abel , actuando la otra hija Doña Angelica en nombre propio se oponen al recurso de apelación y formulando impugnación de sentencia solicitaron que la reducción de la pensión compensatoria no sea al 10% sino al 15% teniendo en cuenta que ya fue reducida en el proceso de divorcio respecto al Convenio Regulador aprobado en la sentencia de separación. Y, asimismo, solicitan que no se produzca reducción alguna en la pensión de alimentos de los hijos aún cuando la estipulada haya sido mínima del 3%.

TERCERO.- Alega el apelante, como primer motivo del recurso, el referido al pronunciamiento que deniega su petición de supresión de la pensión compensatoria de la demandada. Sostiene el apelante que la demandada ha conseguido una autonomía económica por la percepción de unos ingresos estables y continuados que supone la desaparición del desequilibrio económico entre los ex cónyuges apreciado en el momento de la separación matrimonial, base de la pensión del art. 97 del CC , lo que debe conllevar su extinción de conformidad con el art. 101 del mismo cuerpo legal. Para resolver la presente cuestión ha de tenerse en cuenta que pedida en la demanda la modificación de la pensión compensatoria no cabe en principio instar en el acto del juicio la extinción de la pensión en cuanto supone un cambio de acción, salvo en el caso que fuera invocado el acaecimiento de hechos nuevos. Sentado lo anterior se ha de recordar que la sentencia de 15 de diciembre de 2.005 , que dio lugar a la declaración de divorcio y en la que entre otras medidas se redujo la pensión compensatoria de la esposa pasando ésta a percibir un 20% de los ingresos del marido en lugar del 30% establecido en el convenio regulador, que en aquel momento Doña Maribel percibía, al menos de forma oficial, un salario de unos 474 € al mes, señalando el juzgador en aquella resolución que los términos en que se redactó el convenio fijaban que en caso de que la esposa trabajase no se extinguiría la pensión compensatoria, pero si sus ingresos eran superiores al Salario Mínimo Interprofesional se reduciría en un 15% el conjunto tanto de pensión de alimentos como de pensión compensatoria. Así las cosas el juzgador consignó en su resolución que no parece que sea lógico que unos ingresos de la esposa en importe bien cercano del salario mínimo interprofesional no vayan a tener efecto alguno en el importe que se deba percibir del esposo como pensión compensatoria para paliar un desequilibrio económico que la existencia de dichos ingresos del esposo por sí mismo ya atenúa, por ello se produjo la referida reducción del 30 al 20%. En el presente caso, a la vista de las nóminas que se aportaron por la prueba solicitada en la segunda instancia, vemos que los ingresos de la Sra. Maribel en el mes de enero de 2.011 fueron de 777, 71 € y en el mes de diciembre de 945,46 euros, suma de la que hay que deducir la partida relativa a transporte y kilometraje lo que suponen unos 123 €. Así las cosas, y teniendo en cuenta los términos del convenio a que hacíamos referencia en líneas precedentes, conforme a los cuales sólo en el caso de superar el salario mínimo se produce una reducción de la pensión a recibir por la Sra. Maribel y sus hijos, se entiende por la Sala que si bien procede una reducción de la pensión concedida en la sentencia de divorcio lo que no se produce es una extinción del desequilibrio económico, que es el supuesto que daría lugar a la extinción de la pensión compensatoria. Por su parte en este extremo la demandada entiende que dado el tenor del convenio regulador lo que procedería sería que su pensión compensatoria se fijara no como se fijó en la recurrida en un 10% sino en un 15%, pues en la cláusula del convenio se tiene en cuenta para la reducción al 15% el que la pensión fijada era de un 30%, motivo que también ha de ser rechazado porque en realidad si percibiendo como pensión compensatoria el 30% de los ingresos del Sr. Angelica en caso de superar su pensión el salario mínimo, la pensión, la conjunta de alimentos y compensatoria, quedaría reducida en un 15%, desde el momento en que en la actualidad percibe como pensión el 20% y a los hijos se les estableció una pensión de 30%, la reducción a operar sería de 1/4 parte del 50%, esto es un 12,5%, lo que se respeta en el presente caso y ello con independencia de lo argüido por la juzgadora -pues el convenio fue aprobado judicialmente- dado que además a la hija mayor se le reduce su pensión. Por lo expuesto procede desestimar este motivo del recurso y el correlativo motivo de impugnación.

En lo relativo a las alegaciones del apelante sobre sus ingresos y la disminución de los mismos debe tenerse en cuenta que toda vez que los porcentajes se aplican sobre lo realmente percibido, se produce una continua actualización de las pensiones, de modo que a menos sueldo menos percepción en concepto de pensión. En lo tocante al pago de la mitad de la cuota del préstamo hipotecario es algo que viene establecido expresamente en el convenio regulador.

Señala la parte apelante que es indiferente que la situación anterior haya sido concebida mediante concierto de voluntades plasmada en un convenio regulador o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las prestaciones, sin que deba de darse mayor valor a lo convenido entre las partes por carecer de justificación. Ciertamente lo acordado en un convenio aprobado judicialmente, de probarse una alteracción de circunstancias, puede sufrir modificación, pero en el presente caso en lo que se refiere a la pensión compensatoria el desequilibrio económico no ha desaparecido, lo que se infiere del puro contraste de las nóminas que perciben una y otra parte en el litigio, cuestión distinta es que se produzca una reducción en la cuantía de la pensión o como es el caso en el porcentaje a aplicar al salario del actor, lo que ya ha sido tenido en cuenta por la juzgadora.

En suma, se estima que no procede modificar el porcentaje establecido en la recurrida en concepto de pensión compensatoria a favor de la actora. Alega asimismo el apelante que en el cómputo de las retribuciones salariales para el cálculo de las pensiones, tanto la compensatoria como la alimenticia, debe tenerse sólo en cuenta los ingresos que Don Ángel Jesús pueda percibir por su jornada ordinaria laboral, mas no el resto, es decir, cantidades que puede ingresar por impartir cursos, dar clases o trabajar como médico por horas. De la dicción del convenio regulador cuya modificación se pretende, se infiere que las partes tuvieron en cuenta los ingresos que se percibieran por razón del trabajo, no siendo dable distinguir entre lo que constituye la jornada ordinaria laboral de los relativos a los trabajos extras, como tampoco habitualmente se distingue en las percepciones salariales de las partes lo que constituye el sueldo ordinario y lo que constituyen horas extraordinarias de trabajo, por lo tanto sobre este punto también el recurso ha de decaer. Cuestión distinta es la relativa a la alegación de los gastos de locomoción. Señala el apelante que en la nómina se incluyen cantidades como 268, 282, 295 o incluso 362,88 € mensuales, dependiendo del mes de que se trate, y que evidentemente son sumas que van destinadas a sufragar los gastos de transporte que debe efectuar diariamente y que, a juicio del apelante, no deben ser computables, alegación ésta que se estima debe ser acogida pues destinándose estas cantidades a los desplazamientos que el actor debe realizar para acudir fuera del lugar de su residencia, que está en Avilés, a otras localidades a examinar ancianos residentes en establecimientos de Asturias aquellas sumas van destinadas a la locomoción y por lo tanto no deben ser computadas; en consecuencia, los porcentajes que se establecen para pensión compensatoria y alimentos deben fijarse sobre la totalidad de los ingresos que proceden de trabajo del actor, pero excluyendo en el caso de su trabajo ordinario de los ingresos netos la partida relativa a locomoción y transporte.

Finalmente recurre el apelante la estimación de la reconvención, la cual consistía en la petición de la adopción como medida de garantía de la orden de retención automática de las nóminas que percibe el actor, lo que se estima que es improcedente a la vista del art. 770.2 y 406.2 de la LEC. Alegaciones que la Sala no comparte puesto que esta medida de garantía se puede adoptar por el órgano judicial, incluso de oficio, y así se observa que en el último párrafo del art. 97 del CC se señala que en la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad, debiendo además recordar que en el presente caso existe un hijo menor respecto a cuya situación se puede proveer de oficio por el órgano sentenciador. Consecuencia de lo expuesto es que se estima el recurso de apelación del demandante únicamente en cuanto que se acuerda que no se incluye la partida de gastos de locomoción que el actor percibe desde que le destinaron a la ciudad de Oviedo a trabajar como ingresos salariales y, en consecuencia, como computables dentro de las retribuciones salariales para el cálculo de los porcentajes de las pensiones que debe de abonar.

CUARTO.- En cuanto a la impugnación de la sentencia ya se ha desestimado en líneas precedentes la impugnación referida al porcentaje establecido para la pensión compensatoria. El segundo motivo de impugnación es la reducción de la pensión de alimentos. Señala la impugnante que, aun siendo mínima tal reducción pues se trata de un 3%, se estima injusta con respecto a la pensión alimenticia a favor de la hija del recurrente, pues aún admitiendo la percepción de ingresos por la hija con carácter discontinuo resulta indiscutible que en el momento actual la misma tiene una serie de gastos que no pueden ser cubiertos con la pensión de alimentos. La Sala estima en este extremo que la resolución de la juzgadora de primera instancia es ajustada a derecho, pues ha tenido en cuenta la juzgadora que la hija desarrolla algunos trabajos por los que percibe unos ingresos, aunque no tengan un carácter continuo, además ha de tenerse en cuenta que también han aumentado los ingresos del otro progenitor obligado a contribuir a los alimentos de la hija, en consecuencia se desestiman los motivos de impugnación.

QUINTO.- Dado el acogimiento parcial del recurso de apelación del demandante no procede hacer expresa declaración en cuanto a las costas de su recurso y aún cuando se desestima la impugnación de la contraparte no procede hacer expresa declaración de las costas originadas por la impugnación, dada la naturaleza de los temas debatidos y las dudas que surgen habitualmente respecto a la determinación de la cuantía o del porcentaje concreto a satisfacer por el obligado al abono de las pensiones.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Ángel Jesús y desestimar la impugnación planteada por la representación de Doña Maribel y Doña Angelica frente a la sentencia dictada en fecha veintisiete de abril de dos mil diez , rectificada por auto de ocho de junio de dos mil diez, por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Avilés , en los autos de los que el presente rollo dimana, la que se REVOCA en el único extremo de que de los ingresos del recurrente se deducirá la partida relativa a la locomoción antes de aplicar los porcentajes establecidos para las pensiones compensatoria y alimenticias.

Se confirma el resto de pronunciamientos de la recurrida.

No procede hacer declaración de las costas del recurso, ni de la impugnación.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio , del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.