Sentencia Civil Nº 140/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 173/2010 de 01 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00140/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GIJON

Sección 007

Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : 1060A 1060A

N.I.G.: 33024 37 1 2010 0700136

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000173 /2010

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GIJON

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001086 /2008

APELANTE : Ángel

Procurador/a : JOSE RAMON FERNANDEZ DE LA VEGA NOSTI

Letrado/a : JOSE MANUEL SIMON YANES

APELADO/A IMPUGNANTE : Santiaga

Procurador/a : PEDRO PABLO OTERO FANEGO

Letrado/a : MANUEL ESTRADA ALONSO

SENTENCIA Nº. 140/2011

ILMOS. SRES. PRESIDENTE DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA, AMGISTRADOS DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE Y DOÑA

MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA.

En GIJON, a uno de Abril de dos mil once.

VISTOS , por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Proced. Ordinario nº 1086/08 Rollo número 173/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Gijón; entre partes, como apelante Don Ángel representado por el Procurador de los Tribunales Don JOSE RAMON FERNANDEZ DE LA VEGA NOSTI bajo la dirección letrada de Don JOSE MANUEL SIMON YANES; como apelado Impugnante Doña Santiaga , representado por el Procurador de los Tribunales Don PEDRO PABLO OTERO FANEGO bajo la dirección letrada de Don MANUEL ESTRADA ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 14 de Septiembre de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. José Ramón Fernández de la Vega Nosti en nombre y representación de D. Ángel frente a Dº. Santiaga , debo declarar y declaro haber lugar en parte a la misma, y, en consecuencia, se condena a la precitada demandada a que reintegre al actor la cantidad de 50.000 €; más el interés legal desde el día 12-11-2008 hasta la fecha de esta resolución, que se incrementarán en dos puntos desde este momento hasta el completo pago, sin especial pronunciamiento en materia de costas ".

SEGUNDO .- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Don Ángel se interpuso recurso de apelación, impugnándose también por la representación de Doña Santiaga , y admitidos a trámite, previo emplazamiento en forma legal de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, en anterior resolución se señaló fecha para la deliberación y votación del presente recurso.

TERCERO .- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO .- En el recurso de apelación interpuesto la parte actora discute la validez del contrato de opción de cesión de negocio y traspaso concertado entre las partes el 31 de octubre de 2006, y por virtud de lo expuesto, la devolución las cantidades entregadas a consecuencia del mismo, y respecto del segundo de los contratos ( arrendamiento con opción de compra ) llevado a cabo el 25 de febrero de 2008, cuya nulidad declaró la apelada, pide la devolución de la cantidad de 16.000 euros, que también aparece entregada a la demandada según el tenor de lo manuscrito y firmado por ambas partes, denunciando error en la distribución de las reglas del onus probandi que efectúa la sentencia, sobre la que por el contrario muestra conformidad con la declaración de nulidad de este contrato y la entrega de los 50.000 euros entregados a la arrendadora. A su vez el impugnante sostiene que la declaración de nulidad de la opción celebrada en el año 2008, por la recurrida, constituye incongruencia extrapetita pues tal nulidad del segundo contrato no fue instada por el accionante, considerando además que no concurre y no procede devolución de cantidad alguna al demandante por incumplimiento de lo pactado.

SEGUNDO .- Una adecuada solución a la cuestión debatida, obliga a precisar los requisitos para la validez del contrato de opción, sobre el que declara la sentencia del TS de 10 de octubre de 1997 : " ... Sin entrar ahora en el debatido problema de la fijación del concepto del objeto contrato, bastemos tan solo significar que esta Sala, en sentencia de 5 de junio de 1978 lo considera como aquella realidad sobre la que el contrato incide y en relación a la que recae el interés de las partes o la intención negocial o móvil esencial del contrato, es decir, el comportamiento al que el vínculo obligatorio sujeta al deudor y que tiene derecho a exigirle el acreedor, referido no al aspecto obligacional, objetivo inmediato, o sea, a los derechos y obligaciones que se constituyen, sino al mediato, que puede consistir tanto en una cosa propiamente dicha, bien de naturaleza exterior, ora procedente del ingenio humano o en un acto integrador de prestación. El objeto del contrato, además de ser lícito, requisito que aquí no se cuestiona, ha de ser determinado o determinable, siempre que no sea necesario un nuevo convenio entre los contratantes, como establece el art. 1273 del Código Civil . La determinabilidad por tanto equivale a la posibilidad de reputar como cierto el objeto del contrato siempre que sea posible determinarlo con sujeción a las disposiciones contenidas en el mismo; es claro que la determinación no puede dejarse ni al arbitrio de uno de los contratantes ( arts. 1256 ) ni a un nuevo acuerdo entre ellos que requiere la existencia del objeto cierto para la validez del contrato. Como dice la sentencia de esta Sala de 8 de marzo de 1996 , se infringe, por interpretación errónea, el núm. 2º del art. 1261 del Código Civil al no estimar la indeterminación del objeto .... " Y la sentencia del TS de 15 de junio de 2004 que se refiere a un contrato de opción de compra, cuya extensión es predicable de un contrato como el segundo en el que se instituye una opción para el traspaso de un negocio y adquisición de la propiedad de su conjunto en el que el precio resulta elemento esencial, que declara " Efectivamente, la abundante jurisprudencia recaída sobre el derecho de opción presupone su ejercicio dentro del plazo previsto en el contrato y algunas sentencias - no muchas, por ser algo obvio - declaran expresamente que uno de los requisitos es la determinación del plazo para el ejercicio de la opción ( sentencia de 15 de octubre de 1993 ), plazo esencial, que es de caducidad ( 30 de junio de 1994 ), siendo los requisitos esenciales no sólo el objeto de la opción y el precio sino también el plazo ( 28 de abril de 2000 ) ...." Precio que ha de ser determinado o determinable, como apunta entre otras, la sentencia TS de 3 de abril de 2006 .

TERCERO .- Desde la óptica reseñada no puede por menos que coincidir con la sentencia de instancia, en primer lugar en la validez del contrato de opción de cesión de negocio concertado entre las partes el 31 de octubre de 2006 en el que pactan el futuro traspaso del mesón conservando la propiedad del inmueble la demandada que actuaría como arrendadora, fijan un precio del futuro traspaso ( 180.000 euros ) y un plazo para su ejercicio, un año para el pago de la cantidad de 156.000 euros con perdida de las cantidades entregadas en caso contrario, plazo que expiraba el 31 de octubre de 2007. En él se contienen todas los elementos esenciales para su validez sin que sean necesario mayores precisiones sobre las instalaciones que contiene el negocio de hostelería sobre el que recae, que queda plenamente identificado en los antecedentes ( mesón el Mareo) y pueden ser inventariadas cuando la opción se materialice, lo que sirve parea desestimar este aspecto del recurso del actor. Es evidente que el demandante no cumplió con la entrega de la cantidad reseñada en el contrato dentro del plazo estipulado y caducó su derecho con pérdida de lo entregado, lo que viene corroborado por la celebración de un nuevo contrato en el año 2008 sin mención alguna a la devolución de lo entregado en el anterior, lo que se explica como demostración que el nuevo vínculo de características diferentes del primero, en cuanto incluye la opción de compra de la propiedad inmobiliaria sobre la que se asienta la industria, se concertaba caducado el primero sin referencia alguna a la obligación de reintegro de las cantidades percibidas en este y que quedaban en poder de la arrendadora a tenor de la literalidad de lo pactado, lo que sólo puede explicarse como consentimiento sobre la aplicación de lo estipulado y la plena eficacia de la cláusula tercera del primer vínculo en virtud de la cual se permite hacer suyo a la demandada lo entregado por la actora, desestimando este motivo.

CUARTO .- En orden al contrato de 25 de febrero de 2008, invirtiendo el orden de impugnación en una secuencia lógica es necesario analizar la impugnación, y en primer lugar el alegato de incongruencia extrapetita decaer desde el momento en que la simple lectura de los folios 4 y 5 de la demanda integrados con el suplico revelan que el actor ataca la eficacia y validez de l documento de l año 2008 ( al igual que el del 2006 ) por su indeterminación, al carecer de los requisitos esenciales para su validez. Dicho esto no puede si no coincidirse con la sentencia sobre la nulidad de este contrato, ya que a diferencia del anterior se trata de una opción de traspaso y de compra del negocio y de sus inmuebles, y en él si bien se fija precio del traspaso ( 180.303 euros ), duración y renta del arrendamiento, nada se dice sobre el precio de la compraventa para el que se fija un plazo de abono de 2 años cuyo inicio no queda por otra parte tampoco definido, por lo que debe estimarse nulo por carencia de un requisito esencial como es el precio de la opción de compra, nulidad que obliga a la devolución de lo percibido en coincidencia con al apelada, sin que pueda identificarse el precio de la compraventa con el del traspaso, como alega la parte arrendadora, ya que basta para ello observar la diferencia de precio entre el único pactado y el que aparece en el documento 10 de la contestación que el mismo aporta, para demostrar que si se convino la venta del conjunto inmobiliario su precio no podía corresponder con el fijado por el simple traspaso de la industria, muy inferior al de los inmuebles en los que se ubica el negocio, tal y como la propia demandada los valora ( en cuantía superior al millón de euros ) en dicho documento. Sentado lo anterior tiene razón al parte actora al señalar que la juzgadora ha distribuido erróneamente el onus probandi en relación con la entrega de 16.000 euros que aparece reconocida en el texto manuscrito firmado por la arrendadora, a diferencia del documento que esta aporta, sin que exista prueba alguna que demuestre que dicha nota se halla interlineada con posterioridad a la redacción firme del citado documento, debiendo ser, - una vez reconocida la entrega por aquella de tal cantidad con su firma y teniendo el actor dicho documento -, quien alegue que lo firmado no se corresponde a la realidad y es un añadido, quien debe probar tal aserto y no lo ha logrado acreditar, demostrándose por el contrario la extracción de fondos en las cuentas del actor en la fecha consignadas en el documento que adveran su tenor, por lo que la recurrida se revoca en parte y en consecuencia, la demandada ha de reintegrar 16.000 euros más a la demandante, es decir, un total de 66.000 euros.

QUINTO .- Desestimado el recurso del demandado, se imponen las costas al mismo. No ha lugar a efectuar especial declaración sobre las del recurso del demandante ( art 398 lec).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente.

Fallo

Acoger en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación del apelante y demandante Don Ángel , y desestimar el interpuesto por la representación del apelado y demandado Doña Santiaga , contra la sentencia de fecha 14 de Septiembre de 2009, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Gijón , en Autos de Procedimiento Ordinario nº 1086/08 de los que procede este Rollo de Apelación, y en su virtud se modifica la apelada en el único sentido de condenar a la demandada a reintegrar a la actora 66.000 euros, manteniendo el resto de pronunciamientos, sin declaración en cuanto a costas del recurso del actor y con imposición a la demandada de las de su recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.