Sentencia Civil Nº 140/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 524/2010 de 22 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00140/2011

S E N T E N C I A Nº 140

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

SOBRE: PENSIÓN ALIMENTOS. GUARDA Y CUSTODIA. USO VIVIENDA

LUGAR: BURGOS

FECHA: VEINTIDOS DE MARZO DE DOS MIL ONCE

En el Rollo de Apelación nº 524 de 2010, dimanante de Divorcio n" 392 de 2010 del Juzgado de Primera Instancia n° Dos de Villarcayo, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 15 de Septiembre de 2010 , siendo parte,

como demandado-apelante DON Agapito , representado en este Tribunal por la Procuradora Doña Paula Gil- Peralta Antolín y defendido por el Letrado D. Luis Quintana Damboranea, y de otra, como demandante-apelada DOÑA María Virtudes , representada en este Tribunal por la Procuradora Doña Margarita Robles Santos y defendida por la Letrada Doña Yasone Iragorri Viguera; siendo parte en el procedimiento el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Margarita Robles Santos en nombre de Doña María Virtudes , y sin especial pronunciamiento en costas, dispongo: 1°.- Declarar disuelto por causa de divorcio el vínculo matrimonial de Doña María Virtudes y D. Agapito . 2°.- Atribuir a ambas partes de modo conjunto la titularidad y ejercicio de la patria potestad respecto de la menor Doña Flora ; y atribuir la guarda y custodia de la menor Doña Flora a su madre Doña María Virtudes . 3°.- Atribuir al demandado el uso y disfrute del inmueble sito en Lezana de Mena Valle de Mena (Burgos), c/ BARRIO000 nº NUM000 , con cargo al demandado del pago de todos los gastos generados por el mismo. 4°.- Fijar una pensión de alimentos a favor de la menor Doña Flora cuantificada en cuatrocientos euros mensuales (400 euros/mensuales) y a cargo de D. Agapito , que la habrá de ingresas durante los cinco primeros días naturales de cada mes en la cuenta bancaria que designe la actora y sujete a las actualizaciones anuales que determine las variaciones del índice de precios al consumo. Los gastos extraordinarios de todo orden de que precisen ambos menores serán abonados por mitad por ambos progenitores. 5°.- Fijar el siguiente régimen de visitas luego sea firme la presente Sentencia: - Hasta el 30 de Junio de 2011, el demandado podrá estar en compañía de su hija Flora todos los Miércoles desde las 16 horas hasta las 19 horas y los Sábados alternos desde las 11 horas hasta las 19 horas. - Desde el 1 de Julio de 2011, y hasta el 30 de Junio de 2013, el demandado podrá estar en compañía de su hija Flora todos los Miércoles desde la salida del colegio y hasta las 19 horas y los fines de semana alternos desde el Sábado a las 11 horas (incluida la pernocta del Sábado) hasta el Domingo a las 19 horas. - Desde el 1 de Julio de 2013, todos los Miércoles desde la salida del colegio hasta las 19 horas y los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el Domingo a las 10 horas. - En cuanto a las vacaciones escolares del año 2010, se aplicará el régimen anterior. Desde el año 2011, el demandado dispondrá cuatro días en Julio y cuatro días en Agosto, debiendo el demandado comunicar a la actora antes del día 1 de Junio los días elegidos. En las vacaciones de navidad dispondrá desde el día 24 de Diciembre a las 12,00 horas hasta el día 27 a las 19,00 horas.- En el año 2012, en las vacaciones de Semana Santa, desde el Jueves a las 12,00 horas hasta el Lunes a las 19,00 horas. En verano, una semana en Julio y otra semana en Agosto, coincidiendo con las vacaciones laborales del demandado, desde el Lunes a las 12,00 horas hasta las 19,00 horas del Domingo. En Navidad, desde el día 24 de Diciembre desde las 12,00 horas hasta el día 28 a las 19,00 horas. - En el año 2013, en Semana Santa, desde las 12,00 horas del Jueves hasta las 19,00 horas del Martes. En Verano, 15 días en Julio y 15 días en Agosto, coincidiendo con las vacaciones laborales del demandado. - A partir de esta fecha, el demandado dispondrá de una semana en Semana Santa, una Semana en Navidad y un mes en el periodo de verano, siendo dividido este último en dos periodos de 15 días cada uno, entre Julio y Agosto. Los años pares corresponderá a la actora disfrutas de las primeras partes de las vacaciones escolares y los años impares las segundas partes. Por su parte, el demandado disfrutará de las segundas partes de los períodos vacaciones los años pares y de las primeras partes los años impares".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Agapito , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la cusa por esta Sala en fecha 10 de Marzo de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.- Formula recurso de apelación D. Agapito contra la Sentencia dictada en procedimiento de Divorcio, que acuerda la disolución del matrimonio contraído con Doña María Virtudes , que atribuye a la madre la guarda y custodia de la menor Flora con un régimen de visitas progresivo, que fija una pensión de alimentos a favor de Flora y a cargo del padre D. Agapito de 400 €/mensuales, con gastos extraordinarios por mitad a cargo de ambos progenitores, que atribuye el uso del inmueble sito en Lezana de Mena (Valle de Mena-Burgos) e/ BARRIO000 nº NUM000 , a D. Agapito siendo de su cargo todos los gastos derivados del mismo.

El demandado D. Agapito pretende con su recurso que se establezca una guarda y custodia compartida de la menor Flora , que se fije una pensión de alimentos de 200 E/mensuales a favor de la menor; que no se atribuya el uso y disfrute de la vivienda, habida cuanta de su estado actual, delimitando los gastos que cada cónyuge tiene que asumir, que se establezca un régimen de visitas mínimo a favor del otro progenitor, dos fines de semana de cada mes, comenzando el mismo el viernes a las 17:00 horas o a la salida del colegio y finalizando el domingo a las 20:00 horas o con la entrega de la menor en el mismo colegio. Los puentes se unirán al fin de semana correspondiente, mientras que las fiestas independientes corresponderán a aquel progenitor con el que no vaya a pasar el siguiente fin de semana.- Las vacaciones de Semana Santa, Verano y Navidad estarán divididas por mitad entre ambos progenitores, eligiendo el tumo de forma alternada. En caso de desacuerdo entre las partes, cada progenitor tendrá prioridad de elección alternativamente en cada periodo vacacional, comenzando a elegir la madre. Durante los periodos de vacaciones se suspenderán las visitas de fin de semana. Igualmente el progenitor no custodio tendrá derecho a comunicarse con su hija dos días entre semana, preferiblemente los mates y los jueves, desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas, si bien por razones laborales y escolares de los menores, deberán adecuarse estas visitas a ambos extremos.- Dada la edad de la menor, y la residencia de los progenitores, quienes viven con los abuelos de la menor, se autoriza expresamente a que sean los abuelos quienes recojan y entreguen a la menor en caso de necesidad (preferentemente laboral), debiendo entregar en todo momento a la menor en el domicilio en el que resida, y poniendo en conocimiento del cónyuge custodio lugares a donde van a acudir en compañía de la menor en caso de realizar algún viaje.

SEGUNDO.- Guarda y Custodia Compartida.- Necesidad de reconvención.

Como primer motivo del recurso se alega que la Sentencia recurrida ha interpretado erróneamente el art. 770.2° d) de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al exigir se formulase reconvención para poder formular válidamente alternativas a las medidas propuestas por la actora respecto a la guarda y custodia, régimen de visitas y pensión de alimentos de la menor y uso de la vivienda conyugal.

La regla Segunda del art. 770 LEC dispone: "La reconvención se propondrá, en su caso, con la contestación a la demanda y el actor dispondrá de diez días para contestarla. Sólo se admitirá la reconvención: a) Cuando se funde en alguna de las causas que puedan dar lugar a la nulidad del matrimonio. b) Cuando el cónyuge demandado de separación o de nulidad pretenda el divorcio. b) Cuando el cónyuge demandado de nulidad pretenda la separación. d) Cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio. La reconvención se propondrá, en su caso, con la contestación a la demanda y el actor dispondrá de diez días para contestarla".

De conformidad con lo expuesto en el apartado d) de la Regla 2ª, sin formular reconvención puede, válidamente, el demandado formular peticiones en relación con medidas respecto de las que el Juez debe pronunciarse de oficio. Así, de conformidad con lo dispuesto en el arto 91 del Código Civil, respecto de las medidas en relación con los hijos, y el uso de la vivienda familiar.

Las peticiones que en relación a estas cuestiones formuló el demandado D. Agapito , en su escrito de contestación a la demanda, no exigía formular reconvención y debieron ser examinados por la Sentencia recurrida, concretamente la petición de guarda y custodia compartida de la menor Flora , que pasamos a examinar a continuación.

TERCERO.- Guarda y Custodia Compartida de la menor Flora nacida el 25 de Junio de 2009.

La guarda y custodia compartida se regula en el art. 92. nºs 5, 6, 7, y 8 del Código Civil .

Para que pueda acordarse la guarda y custodia compartida de los hijos es preciso que los padres estén de acuerdo.

De no existir conformidad entre los padres, excepcionalmente, podrá el Juez acordar la guarda y custodia compartida, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

En el caso de autos, no existe acuerdo de los padres, y el Ministerio Fiscal se opone a la petición de guarda y custodia compartida que solicita el padre. No se dan los requisitos formales exigidos por la Ley.

Pero es que, además, el régimen de guarda y custodia compartida en el caso de autos no es el más adecuado para proteger el interés superior del menor, teniendo en cuenta:

1°.- Que el padre, si bien tiene fijada su residencia en la casa de sus padres en Bilbao, cerca de la casa de los abuelos maternos, donde reside la madre y la menor, lo cierto es que, por razones laborales, pernocta, a diario, entre semana, en la casa de su abuela en Entreambasaguas de Mena, zona donde desarrolla su actividad laboral en el sector de la construcción.

2°.- Que no existe comunicación entre los progenitores, siendo las relaciones distantes, prácticamente inexistentes.

3°.- La edad de Flora , que tiene un año y medio, y el hecho de que desde que se separaron los padres, a los pocos meses de edad de Flora , el padre no ha pernoctado nunca con la menor.

El interés de la menor exige el mantenimiento de la situación existente desde que los padres se separaron en Octubre de 2009.

Por lo que respecta a la guarda y custodia de la menor Flora , procede mantener la atribución de la guarda y custodia a la madre, con un régimen de comunicación y estancia del padre con la hija, progresivo, en atención a la edad de la menor y a la ausencia de pernocta de la menor con su padre desde la fecha de la separación de hecho de los progenitores, a los pocos meses del nacimiento de Flora .

D. Agapito considera que el régimen establecido por la Sentencia recurrida, durante el primer periodo hasta el 30 de Junio de 2011, es más restrictivo para él, que el que venia disfrutando con anterioridad a la interposición de la demanda, pues veía a la menor dos días a la semana y los dos días del fin de semana hasta aproximadamente las 20 horas o 20:30 horas. Propone un régimen de visitas de fines de semana alternos de viernes a domingo, con unión de puentes; vacaciones de Semana Santa, Verano y Navidad dividida por mitad; y dos días entre semana, preferiblemente martes y jueves de 17 a 20 horas.

Teniendo en cuenta la edad de Flora , cumplirá los dos años en Junio de 2011, que no ha pernoctado un solo día con su padre desde la separación de los padres en Octubre de 2009, el interés de la menor exige que el régimen de estancia con su padre sea progresivo acorde con la edad de la menor, por lo que se considera acertado que la pernocta no comience antes de que la menor cumpla dos años de edad, y que a partir de esta edad se proceda paulatinamente a ir aumentado los periodos de estancia con el padre hasta alcanzar un régimen normal, de fines de semana alternos de viernes a domingo.

Teniendo en cuenta que los progenitores antes de iniciar el presente procedimiento, acordaron que el padre podía ver a su hija dos días entre semana, no hay razón ninguna para restringir lo acordado. Procede acceder a la pretensión de D. Agapito , de estar con su hija los Martes y Jueves desde la salida del Colegio hasta las 20 horas.

Hasta el 30 de Junio de 2011 la estancia de la menor con el padre será fines de semana alternos (Sábado y Domingo) de 11 horas hasta las 20 horas sin pernocta. A partir de Junio de 2011 será fines de semana alternos de 11 horas del Sábado a 20 horas del Domingo.

Durante el verano de 2011, del 15 de Julio al 30 de Septiembre, el padre podrá estar con la menor, tres periodos de cuatro días (tres noches).

La madre podrá disfrutar de dos periodos continuados de 10 días, sin visitas del padre, si precisará para salir de vacaciones fuera de su residencia habitual.

A partir del 3 de Octubre de 2011, los fines de semana alternos del padre serán de Viernes a la salida del Colegio hasta el Domingo a las 20 horas.

Las vacaciones de Navidad de 2011 el padre tendrá a la menor del 24 de Diciembre a las 12 horas hasta el 27 de Diciembre a las 20 horas.

En el año 2012 las vacaciones de Semana Santa el padre tendrá a la menor desde el Jueves Santo a las 12 horas hasta el Lunes a las 20 horas. En el Verano de 2012 el padre podrá estar con Flora tres periodos de una semana, pudiendo la madre disfrutar de dos periodos continuados de 10 días con la menor (sin visitas del padre, si precisara para salir de vacaciones fuera de su residencia habitual).

A partir de la Navidad de 2012 (incluidas estas), los periodos vacacionales se dividirán por mitad, eligiendo los años pares el padre y los impares la madre. En Verano cada progenitor disfrutará sus periodos de estancia con la menor por periodos máximos de quince días. Los puentes se unirán al fin de semana correspondiente. Y las fiestas intersemanales se disfrutaran alternativamente por uno y otro progenitor.

Ostentando ambos progenitores la patria potestad y el ejercicio de la misma según pronunciamiento de la Sentencia recurrida no recurrido, es consustancial al mismo que los padres se han de poner de acuerdo respecto a la elección de médicos, y tratamiento hospitales en caso de enfermedad de la menor, así como respecto a la elección del centro escolar.

Ambos progenitores tienen derecho y obligación recíproca de informar al otro de los lugares donde la menor se traslado con un mínimo de permanencia, debiendo ambos facilitar el contacto telefónico con la hija.

Las entregas y las recogidas de la menor se harán en su domicilio de residencia, quedando autorizados los padres de ambos progenitores a recoger y entregar a la menor cuando por motivos laborales no puedan hacerlo sus progenitores.

CUARTO.- Pensión de Alimentos de la Menor.

Pretende el apelante se reduzca la pensión de alimentos a la cantidad de 200 €/mensuales.

La cuantía de los alimentos de conformidad con lo dispuesto en el art. 146 del Código Civil será proporcionada al caudal o medio de quién los da y a las necesidades de quién los recibe.

D. Agapito es profesional autónomo de la construcción, no existiendo más datos que los resguardos de sus ingresos, que los por el reconocidos en prueba de interrogatorio, 1.500 €/mensuales. Dª María Virtudes según, se expresa en la demanda, trabaja para la empresa Reyben con un horario de 9 a 13 horas con unos ingresos de 600 €/mensuales.

Teniendo en cuenta que ambos progenitores residen en las casas de sus respectivos padres, que las necesidades de la menos son las habituales en una niña de su edad, que asiste a guardería (240 €/mensuales), que ambos progenitores deben de contribuir a los alimentos de su hija en proporción a su caudal respectivo, debiendo computarse como contribución a los alimentos, los cuidados y atenciones diarias que le presta el progenitor custodio, se considera más proporcionado a las necesidades de la menor y a la capacidad económica de D. Agapito , una pensión de alimentos de 325 €/mensuales.

QUINTO.- Uso de la Vivienda Familiar.

Ninguno de los progenitores solicita la atribución del uso de la vivienda conyugal.

Doña María Virtudes decía en su demanda: "No se hace referencia alguna a la concesión del domicilio conyugal, habida cuenta de que desde que se separaron mi representada y su hija, viven en casa de los padres de aquella, sito en Bilbao, CALLE000 , nº NUM001 , NUM001 NUM002 ., lugar donde seguirán estableciendo su residencia".

D. Agapito , al contestar a la demanda manifestó su conformidad con el correlativo de la parte actora en lo que "al domicilio conyugal se refiere, habida cuenta de que al día de la fecha el mismo no se encuentra en condiciones para ser habitado y los cónyuges se encuentran residiendo en distintos domicilios de Bilbao".

La atribución del uso de la vivienda familiar a D. Agapito , con la limitación del derecho del otro copropietario que ello entraña, carece de toda justificación, por lo que la medida más adecuada es la que los dos litigantes proponían, no hacer atribución del derecho de uso a ninguno de ellos, rigiendo las normas generales sobre bienes en copropiedad.

Teniendo en cuenta el deficiente estado de la vivienda, pues la casa, según resulta del informe pericial de tasación emitido el 25 de Febrero de 2010, obrante al folio 46, se encuentra para reformar, vacía interiormente, en la planta de abajo se ha echado suelo de gres en toda la planta, habilitando una zona para la cocina y se ha tabicado un baño el cual se encuentra sin acabar, es claro que no es habitable.

Teniendo en cuenta el estado de inhabitabilidad de la vivienda, lógico es que los gastos del préstamo hipotecario se sufraguen por los dos propietarios, por mitad, dado que además ambos son prestatarios. De utilizarse por uno de los propietarios éste deberá correr con los gastos de mantenimiento y uso de la vivienda.

SEXTO.- La estimación parcial del recurso de apelación conlleva que no se haga imposición de las costas de esta segunda instancia (art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se estima parcialmente el Recurso de Apelación formulado por el demandado D. Agapito contra la sentencia de fecha 15 de Septiembre de 2010 dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Villarcayo que se revoca, parcialmente, en el siguiente sentido:

1º.- D. Agapito debe abonar una pensión de alimentos de 325 €/mensuales en la forma y con las actualizaciones fijadas en la Sentencia recurrida. Se mantiene la medida relativa a los gastos extraordinarios.

2º.- No se hace atribución a ninguno de los cónyuges del uso del inmueble sito en Lezana de Mena - Valle de Mena (Burgos), C/ BARRIO000 nº NUM000 , que se regirá por las normas que regulan la copropiedad.

Los gastos del inmueble, préstamo hipotecario y gastos de mantenimiento serán abonados por mitad. De utilizar alguno de los cónyuges, en exclusiva, el inmueble este correrá con los gastos derivados del uso y disfrute.

3º.- El régimen de comunicación y estancia del padre D. Agapito con su hija Flora , a falta de acuerdo de los progenitores, será el siguiente:

- D. Agapito podrá estar con su hija los Martes y Jueves desde la salida del Colegio o Guardería hasta las 20 horas. Además:

- Hasta el 30 de Junio de 2011 la estancia de la menor con el padre será fines de semana alternos (Sábado y Domingo) de 11 horas hasta las 20 horas, sin pernocta.

- A partir del 30 de Junio de 2011 será fines de semana alternos de 11 horas del Sábado a 20 horas del Domingo.

- Durante el verano de 2011, del 15 de Julio al 30 de Septiembre, el padre podrá estar con la menor, tres periodos de cuatro días (tres noches).

- La madre podrá disfrutar de dos periodos continuados de 10 días, sin visitas del padre, si precisará para salir de vacaciones fuera de su residencia habitual.

A partir del 3 de Octubre de 2011, los fines de semana alternos del padre serán de Viernes a la salida del Colegio hasta el Domingo a las 20 horas.

Las vacaciones de Navidad de 2011 el padre tendrá a la menor del 24 de Diciembre a las 12 horas hasta el 27 de Diciembre a las 20 horas.

En el año 2012 las vacaciones de Semana Santa el padre tendrá a la menor desde el Jueves Santo a las 12 horas hasta el Lunes a las 20 horas. En el Verano de 2012 el padre podrá estar con Flora tres periodos de una semana, pudiendo la madre disfrutar de dos periodos continuados de 10 días con la menor (sin visitas del padre, si precisara para salir de vacaciones fuera de su residencia habitual).

A partir de la Navidad de 2012 (incluidas estas), los periodos vacacionales se dividirán por mitad, eligiendo los años pares el padre y los impares la madre. En Verano cada progenitor disfrutará sus periodos de estancia con la menor por periodos máximos de quince días. Los puentes se unirán al fin de semana correspondiente. Y las fiestas intersemanales se disfrutaran alternativamente por uno y otro progenitor.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la Sentencia recurrida.

No se hace imposición de las costas de esta segunda instancia.

Devuélvase los depósitos consignados para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente Doña ARABELA GARCÍA ESPINA , estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario. Doy fe.