Sentencia Civil Nº 140/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 750/2010 de 15 de Marzo de 2011

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 140/2011

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DON RAMON ROMERO NAVARRO

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de Ubrique

Juicio de Divorcio Contencioso n º 589/2.009

Rollo Apelación Civil n º 750/2.010

En la ciudad de Cádiz, a día 15 de Marzo de 2.011.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso, en el que figuran como parte apelante y apelada, respectivamente, DON Jenaro , representado por el Procurador Don Francisco Javier Serrano Peña y defendido por el Letrado Don Juan carlos Fernández Jurado, y DOÑA Angelica , representada por el Procurador Doña maría del Carmen Marquina Romero y defendida por el Letrado Doña Esperanza Lozano Contreras, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de Ubrique, en el Juicio de Divorcio contencioso anteriormente referenciado al margen, se dictó Sentencia de fecha 29 de Marzo de 2.010 cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Dª. Angelica, debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio de los litigantes , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración; todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas y acordando las siguientes medidas: primera: la atribución de la guardia y custodia del hijo menor habidos del matrimonio a la madres pero ejerciendo conjuntamente ambos cónyuges la patria potestad. Segunda: como régimen de visitas, se establece un régimen progresivo dada la corta edad del menor, (actualmente tres años) que se modificará en el plazo de seis meses. Así el padre podrá estar en compañía de su hijo menor, los domingos alternos desde las 12:00 horas hasta las 20:00 horas. En el plazo de seis meses a partir de ahora, el padre podrá estar en su compañía los fines de semana alternos desde las 12:00 horas del sábado hasta las 18:00 horas del domingo, así como la mitad de las vacaciones escolares de navidad, semana santa y verano , escogiendo los períodos los años pares el padre y los impares la madre. A partir del sexto mes de vacaciones de verano se dividirán por quincenas alternas durante los meses de julio y agosto. En esta próxima semana santa, la,madre tendrá al menor del lunes al viernes santo y el padre lo tendrá el sábado santo y domingo santo, sin pernocta, desde las 12:00 a los 20:00 horas de cada día. En este próximo verano, el padre tendrá al menor los domingos y festivos desde las 12:00 a las 20:00 horas. El menor será recogido y reintegrado por el padre en el domicilio materno. Tercera: la asignación del uso de la vivienda familiar sita en calle DIRECCION000 , nº NUM000 piso NUM001 así como del mobiliario y ajuar doméstico existente en el mismo a el hijo menor de edad común, Daniel y a Dª. Angelica como progenitor custodio quien residirá en dicho vivienda en compañía de su hijo. En el acto de la vista se interesa por la demandante que en la actualidad y por razones de enfermedad de su madre está residiendo en el domicilio de ésta en San José de la Rinconada, por lo que necesita retirar determinados enseres personales que se encuentran en la que hasta el momento ha sido residencia familiar, no oponiéndose a ello la parte contraria y acordándose por esta Juzgadora. Cuarta: en concepto de pensión compensatoria el Sr. Jenaro abonará el 50% de las hipotecas que gravan el negocio familiar hasta la liquidación del régimen de gananciales que gravan y que corresponderá pagar a la Sra. Angelica así como la cantidad de 200 euros durante dos años. Quinta: el uso y disfrute del vehículo Peugeot 107, matrícula ....WWW, cuyas cuotas del préstamo solicitado para su pago han venido siendo y son pagadas por el Sr. Jenaro, se adjudica al demandado D. Jenaro . Sexta: en concepto de levantamiento de cargas del matrimonio y alimentos, el Sr. Jenaro abonará a Dª. Angelica, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad de seiscientos euros (600?) mensuales , cantidad que será actualizada anualmente según el porcentaje del incremento que experimenten los ingresos económicos del obligado al pago, o en su defecto según el índice que establezca el I.N.E, así como el cincuenta por ciento de los gastos extraordinarios devengados por el menor. Debiendo abonar dicha cantidad por meses anticipados , dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada al efecto por la madre. Séptimo: la adjudicación de la explotación del negocio familiar, sito en Polígono La Ventanilla Nave 14 a D. Jenaro, debiendo pagar a la Sra. Angelica la pensión compensatoria que anteriormente se establece. Comuníquese esta sentencia una vez firme al registro civil en que conste inscrito el matrimonio solicitante, expidiéndose a tal fin el oportuno despacho para la anotación marginal de la misma."

SEGUNDO.- Contra la antedicha Sentencia por las representaciones de DON Jenaro y DOÑA Angelica, se interpusieron, en tiempo y forma, sendos recursos de apelación que fueron admitidos a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo" , quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 14 de marzo de 2.011, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. magistrado ponente , para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basan los apelantes sus respectivos recursos, conforme a lo alegado por sus direcciones jurídicas en los escritos de interposición de los mismos que constan unidos a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo" en torno a las cuantías de las pensiones compensatoria y alimenticia, la determinación de la vivienda familiar cuyo uso se atribuye a la apelante y la atribución del uso de un vehículo, todo lo cual debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas , las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- Sentado cuanto antecede y delimitados los concretos motivos del recurso alguno de los cuales pueden ser objeto de tratamiento común y unitario, por lo que se refiere a la cuantía de la pensión alimenticia , es conocido, conforme a lo dispuesto en los artículos 142,144,146 y 147 del Código Civil, que la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas. Pero asimismo, e interpretando el mismo concepto de alimentos para los hijos, no debe examinarse directamente cual fuese la máxima cifra que pudiese abonar el obligado al pago , sino que lo esencial será la determinación de las necesidades de los menores, para luego compararlas con las posibilidades de aquel , como ya ha indicado esta Sala en Sentencia de fecha 29 de Enero de 2.007 , por tan solo citar alguna, siguiendo la tradicional y aun vigente doctrina jurisprudencial de nuestro Tribunal Supremo (Sentencia de 16 de noviembre de 1978 y en igual sentido las de 2 de diciembre de 1970, 9 de junio de 1971 y 16 de noviembre de 1978 , entre otras) quien en aplicación del meritado artículo 146 indica que lo que tiene en cuenta el precepto"no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos ".

Establecidas las anteriores premisas jurídicas y en su concreta aplicación al supuesto que nos ocupa, al no acreditarse especiales necesidades del hijo de los litigantes habrá de presumirse que las mismas son las comunes y generales de un niño de su edad, y por lo que se refiere a las posibilidades del alimentante, a pesar de la abundante documental que consta en los autos acerca de los negocios del mismo, no puede partirse de una cifra concreta y exacta sobre la que aplicar un porcentaje, mas existen hechos acreditados de indudable relevancia para la determinación de la cuantía de la pensión alimenticia. En primer lugar y como factor más relevante, se ha acreditado plenamente , tanto por inferirse de la documental obrante en los autos como por reconocerlo abiertamente los litigantes, produciéndose únicamente discrepancias en el aspecto de si en dicha cantidad se englobaban las dos pensiones discutidas o tan solo la alimenticia. Como han señalado las recientes Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 28 de Enero y 9 de Mayo de 2.000 que a su vez se refieren a otras más antiguas, como las de fechas 6 de Abril y 4 de Julio de 1.962, el principio general de Derecho que veda ir contra los propios actos ( nemo potest contra proprium actum venire ), como límite al ejercicio de un Derecho subjetivo o de una facultad, cuyo apoyo legal se encuentra en el artículo 7.1 del Código Civil que acoge la exigencia de la buena fe en el comportamiento jurídico, y con base en el que se impone un deber de coherencia en el tráfico sin que sea dable defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás , precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar , extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica , para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, en el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior. Y ya en la demanda inicial de las actuaciones se recoge el percibo de dicha cantidad como sostenimiento a las cargas familiares o del matrimonio, denominación englobadora de ambas pensiones , por lo que, en unión de lo expuesto al principio del presente fundamento procede la estimación del motivo del apelante y la desestimación del motivo de la apelada para fijar la cuantía de la pensión alimenticia en 400 ?.

TERCERO.- La pensión de desequilibrio económico, legislativamente plasmada en el artículo 97 del Código civil, responde a la necesidad de salvaguardar en la medida de lo posible, y siquiera sea en el ámbito estrictamente patrimonial, los vínculos de solidaridad que comporta la unión matrimonial y hacer frente al detrimento económico personal que supone, normalmente del lado de la mujer , la dedicación a las tareas estrictamente domésticas y familiares. De ahí que tal pensión compensatoria, a la que se refieren, además, los artículos 99 a 101, no constituya un efecto primario de la separación o divorcio que opere automáticamente, sino una consecuencia eventual y secundaria. Se trata , en definitiva, de una medida no de índole o carácter alimenticio, conforme quedó claramente recogido en el debate parlamentario de la Ley 30/1.981 de 7 julio, sino por el contrario de naturaleza reparadora o compensatoria tendente a equilibrar en lo posible, como decimos, el descenso que la separación o el divorcio puedan ocasionar en el nivel de vida de uno de los cónyuges en relación con el que conserve el otro. Por ello, la posibilidad de establecimiento de dicha pensión compensatoria surge como resultado de la suspensión de la vida en común o cuando se produce la ruptura definitiva de toda relación conyugal, siempre que, además , concurran los requisitos y elementos que a tal efecto contempla el ya citado artículo 97 del Código Civil .

Ahora bien, lo que el legislador no ha querido establecer es una pensión económica vitalicia basada exclusivamente en el hecho del previo matrimonio, sino que la condiciona a la situación de desequilibrio real entre las partes , cuya realidad se hace depender, entre otros datos, de circunstancias tanto presentes como futuras y no debe entenderse como un Derecho absoluto sino relativo, condicional, circunstancial y también limitado en el tiempo -salvo casos muy excepcionales- concepción ésta que parte de la idea de que , roto el vínculo matrimonial, ambos cónyuges deben procurarse , dentro de sus respectivas posibilidades, y atendidas todas las circunstancias concurrentes , un medio autónomo de subsistencia, porque el hecho del matrimonio no debe determinar por sí mismo el Derecho a una percepción salarial indefinida. Y, en este aspecto, ninguna de las partes cuestiona la existencia del desequilibrio económico entre los litigantes y por ello la existencia y vigencia temporal de la pensión compensatoria, sino tan solo la cuantía, ya que tampoco se discute el original pronunciamiento de la Juez "a quo" con respecto al pago de la mitad de la hipoteca por la apelante con cargo a la pensión compensatoria. Mas en este punto , y valorando los parámetros que se relacionan en el artículo 97 del Código Civil, entendemos que deben desestimarse ambos motivos, pues al margen de las valoraciones que se hagan sobre las circunstancias personales de la apelada, viene a ser lo cierto que se acredita la existencia de un negocio familiar de presunta titularidad ganancial que, necesariamente, ha generado ingresos a la apelante, con independencia del ejercicio de actividad laboral por la misma, así como la titularidad de varias fincas inmobiliarias , como se infiere de las notas registrales que como prueba documental consta a los folios 244 y siguientes de las actuaciones.

CUARTO.- Se plantea por el apelante la existencia de un error material en a designación de la que fue la vivienda familiar que la Juez "a quo" menciona en la medida tercera como DIRECCION000, n º NUM000, piso NUM001 º , cuestion ésta que bien pudo hacerse valer a través de los mecanismos establecidos en los artículo 214 y 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, mas no siendo así y habida cuenta del informe pericial que consta como prueba documental a los folios 66 y siguientes de las actuaciones procede la estimación del motivo para referir la atribución de la vivienda sita en DIRECCION000, n º NUM000, planta NUM002 .

Y en relación con las demás alegaciones relativas a la conformidad del propietario de la vivienda establece el artículo 96 del Código Civil que en defecto de acuerdo de los cónyuges , en este caso convivientes, aprobado por el Juez asignará el uso de la vivienda familiar, y los objetos de uso ordinario que a ella corresponde, a los hijos y al cónyuge, en cuya compañía quedan , prescripción pues, que, cualquiera que sea la ulterior vicisitud que padezca esa vivienda , habrá de quedar debidamente garantizada. Como expresa el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencia de fecha 16 de Diciembre de 1.996, la vivienda familiar es el reducto donde se asienta y desarrolla la persona física, como refugio elemental que sirve a la satisfacción de sus necesidades primarias (descanso, aseo, alimentación, vestido, etc.) y protección de su intimidad (privacidad) , al tiempo que cuando existen hijos es también auxilio indispensable para el amparo y educación de éstos. De aquí, que las normas que sobre el uso de la vivienda familiar, contiene el Código Civil en relación con el matrimonio y sus crisis, entre ellas, la ruptura del vínculo, se proyectan más allá de su estricto ámbito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja ya que las razones que abonan y justifican aquéllas valen también en este último caso. Nuestro ordenamiento jurídico protege la vivienda familiar, tanto en situación normal del matrimonio como en los Estados de crisis , separación o divorcio. La protección se manifiesta en primer lugar creando el concepto de vivienda familiar al que se refieren los artículos 87 , 90.B), 91, 96 y 103.2 del Código Civil ; bien familiar, no patrimonial, al servicio del grupo o ente pluripersonal que en ella se asienta, quien quiera que sea el propietario.

En las situaciones de crisis de la familia , el Código establece la protección del artículo 90 contenida en el convenio regulador, que ha de referirse entre otros extremos a la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar, y la protección del artículo 96 en el que contienen normas para la atribución de la vivienda atendiendo al interés más digno de protección y se conceden facultades al Juez para los supuestos de falta de acuerdo. Visto el contenido del citado precepto, es claro que será el de los hijos el interés prevalente que habrá de salvaguardarse y a falta de acuerdo aprobado por el Juez, será a éstos y por ello al cónyuge a cuya guarda queden a quien corresponderá su uso. En el presente supuesto, no existe discrepancia entre los cónyuges al afirmar que la vivienda que constituyó el domicilio conyugal es propiedad del padre del apelante, lo que también se infiere de las documentales que constan en as actuaciones, mas hemos de entender, como ya hemos expresado en muchas resoluciones , que la atribución de dicho uso resulta independiente de la titularidad formal del inmueble y del título que se ostente para la ocupación del mismo, y habiendo quedado acreditado que la misma, constante la convivencia entre los litigantes, constituía el domicilio familiar, procede la atribución a la apelante y su hijo del uso de la vivienda familiar referenciada sin las limitaciones solicitas, pues nos encontramos ante un Derecho, cuya naturaleza real o personal se discute doctrinalmente, que tiene una virtualidad distinta a la propiedad o cualquier otro derecho real sobre la misma, con reserva al propietario de las acciones legales que le asisten para la protección de su Derecho de propiedad.

QUINTO.- Y , finalmente, en cuanto a la pretensión de la apelante para que se le atribuya el uso del vehículo Peugot 107, matrícula ....WWW, justificando dicha petición en que la misma es la normal usuaria del mismo aunque reconoce que las cuotas del préstamo para su adquisición son satisfechas por el apelante , procede la desestimación del motivo en cuanto que el informe de la Policía Local de Prado del Rey que consta como documental al folio 256 revela todo lo contrario, quedando por lo tanto el alegato huérfano de todo soporte probatorio, y ello sin perjuicio de lo que se establezca en la correspondiente liquidación de gananciales.

SEXTO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Jenaro y desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Angelica, y revocada parcialmente la Resolución recurrida, a pesar del al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y habida cuenta de la especial naturaleza del procedimiento que nos ocupa, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas de los recursos.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente , como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Jenaro y desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Angelica, ambos contra la sentencia de fecha 29 de Marzo de 2.010 dictada por el Iltmo. Sr. magistrado Juez del juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de Ubrique en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar parcialmente, y revocamos , el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de fijar la cuantía de la pensión alimenticia en 400 ? y aclarar que la vivienda familiar es la situada en DIRECCION000, n º NUM000, planta NUM002, permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos que se contienen en dicho fallo, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas procesales de ambos recursos y, con devolución del depósito constituido por D. Jenaro para interponer el presente recurso, así como con pérdida del depósito constituido por Dª. Angelica para recurrir en esta alzada, al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma , devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala , definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.