Sentencia Civil Nº 140/2011, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 162/2011 de 31 de Mayo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 140

En la ciudad de Jaén, a treinta y uno de Mayo de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial constituida por la Iltma. Sra. Magistrada Dª Esperanza Pérez Espino; los autos de Juicio verbal Civil, seguidos en primera instancia con el nº 992 del año 2.010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 162 del año 2.011, a instancia de Construcciones Díaz M. Real, S.L., representada en la instancia por la Procuradora Dª Inmaculada del Balzo Castillo y defendida por el Letrado D. Manuel Medina Román, contra Dª Salome , representada en la instancia por la Procuradora Dª Mª Victoria Marín Hortelano y defendida por el Letrado D. Lorenzo Morillas Gutiérrez.

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén, con fecha 3 de Diciembre de 2.010 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda presentada debo de CONDENAR Y CONDENO a Salome a que abone a la actora la cantidad de 1.648 euros, en concepto de principal, con más los intereses desde la fecha de interpelación monitorio y hasta su total pago, sin que haya lugar a pronunciamiento sobre costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó e interpuso por la parte demandada, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición y de impugnación de la sentencia por la parte actora, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Para una mejor resolución de la cuestión planteada, se debe efectuar una exposición de lo que obra en autos:

1º.- En fecha 22 de Diciembre de 2.009 por la mercantil Construcciones Díaz M. Real, S.l. se presentó escrito de solicitud de proceso monitorio contra Dª Salome en reclamación de la suma de 4.400,72 euros que, según se decía, correspondían a la diferencia de la factura o resto impagado (17.400,72 euros), pues de ésta sólo se abonó 13.000 euros; aportándose a tal fin el presupuesto de reforma en la casa de la demandada, consistente en piscina, ampliación de garaje y toma de TV, así como automatismo en puerta del garaje, ascendiendo todo ello a 14.648,00 euros, apareciendo el indicado presupuesto firmado por ambas partes (documento nº 1 de la demanda).

Y también se aportó la factura con el precio total de 17.400,72 euros, en la que aparece aquél importe presupuestado de 14.648,00 euros, más 352,62 euros y más 2.400,10 euros del 16% de IVA (documento nº 2 de la demanda).

Igualmente constan los pagos realizados por la demandada de 5.000 euros y 8.000 euros como abono de dichas reformas (documentos nº 3 y 4).

2º.- Requerida de pago la demandada, manifestó en su escrito de oposición al procedimiento monitorio, que la actora no realizó reformas en su vivienda, sino que la ejecutó en su totalidad, y que como consecuencia de una mala ejecución habían aparecido en la misma numerosas deficiencias y desperfectos que estaban siendo peritados, habiendo resultado imposible la localización de la mercantil para hacerle llegar sus quejas, despareciendo del tráfico mercantil.

Añadió que era incierto que los trabajos contratados se hubieran realizado de la forma que dice la actora y mucho menos los supuestamente contratados con posterioridad; negando la deuda reclamada y manifestando que en todo caso será la actora quien deberá responder por las deficiencias apreciadas en la vivienda y que no han sido reparadas. Solicitando en definitiva que se rechace la pretensión inicial.

3º.- Ante esa oposición, y al no exceder la cuantía reclamada de la propia del juicio verbal, se acordó por el Juzgado citar a las partes para la vista a celebrar el 23 de noviembre de 2.010.

4º.- El acto se celebró en la fecha indicada, ratificándose la actora en su demanda, y oponiéndose la demandada, quien además excepcionó la falta de legitimación activa y pasiva, impugnando el documento nº 2 de la demanda. El Juzgador rechazó dichas excepciones, contra cuya decisión se dedujo recurso de reposición y al ser desestimado se formuló protesta.

5º.- Como medios de prueba la actora propuso: el interrogatorio de la demandada, la documental aportada, más documental y testifical de D. Casimiro , contable de la entidad demandante, y D. Franco , albañil y jefe de la obra de los trabajos de reforma ejecutados en la vivienda de la demandada.

Y dicha demandada propuso: interrogatorio de la mercantil actora, la documental que aportó, pericial de D. Matías y testifical de D. Tomás .

Todas las pruebas fueron admitidas, practicándose los interrogatorios, las testificales y la pericial.

6º.- Y en la sentencia de instancia se estimó parcialmente la demanda presentada, condenando a la demandada a pagar a la actora la suma de 1.648,00 euros, importe del resto del presupuesto que quedaba por pagar, rechazándose de ese modo tanto la partida de 352,62 euros como el 16% de IVA, 2.400,10 euros, que se expresaron en la factura aportada con el escrito inicial. Y ello por entender el Juzgador de instancia que esa partida según la actora obedecía a un acuerdo verbal, consistente en una colocación de puertas de mayor calidad, que fue negado por la demandada, tratándose así de versiones contradictorias; y en cuanto al IVA, entendió que ya estaba incluido en el total fijado como importe de las obras, tratándose de un precio cerrado.

7º.- La parte demandada presentó escrito solicitando el complemento de la sentencia, por entender que había solicitado la desestimación de la demanda, no sólo por la inclusión del IVA y la partida de 352,62 euros, sino además por la no terminación de los trabajos concertados, que consistían en el deficiente funcionamiento del automatismo de la puerta del garaje, la inejecución de la toma de TV, (respecto de lo cual se dice que tuvo que ser realizado por el arrendatario de la vivienda), y la no ejecución del acerado de la piscina (de lo que presentó factura de la obra realizada por un tercero). Mediante auto de 28 de diciembre de 2.010 no se accedió a lo solicitado por las consideraciones que allí constan.

8º.- Frente a la referida sentencia preparó e interpuso recurso de apelación la parte demandada, viniendo referido el mismo a la inexistencia de pronunciamiento y por tanto desestimado el tema referido a las deficiencias por mala ejecución, tanto en lo que respecta a partidas no incluidas dentro del presupuesto, como a las partidas incluidas en él, y en especial, el automatismo de la puerta del garaje, toma de TV y ampliación de garaje, solicitando así la estimación del recurso, y en caso contrario que no se efectúe imposición de las costas procesales por la concurrencia de serias dudas de derecho.

También la parte actora presentó escrito interesando que se tuviera por preparado recurso de apelación, manifestando que los pronunciamientos impugnados eran los razonamientos jurídicos 2º, 3º y 4º de la sentencia de instancia. No obstante, por la referida parte el recurso no se interpone, pero sí se presenta escrito de oposición al recurso de la demandada, y a su vez se impugna la sentencia, en cuanto a los Fundamentos de Derecho 2º, 3º y 4º (los mismos que se citaron en el escrito de preparación del recurso de apelación).

Como este Tribunal apreció que de esa impugnación de la sentencia no se había dado traslado a la apelante principal, (esto es, la demandada), se acordó subsanar ese defecto para que realizara, con relación a ello, las alegaciones oportunas, evacuándose tal traslado mediante el correspondiente escrito en el que se solicitó que se tuviera por inadmitida dicha impugnación de la sentencia.

Segundo.- Expuesto lo anterior, procede examinar, en primer lugar, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Dª Salome . Ya se ha dicho que fueron dos los motivos de dicho recurso: uno, referido a la inexistencia de pronunciamiento en cuanto a las deficiencias por mala ejecución, tanto en lo relativo a partidas no incluidas dentro del presupuesto, como a las incluidas en él, y en especial, el automatismo de la puerta de garaje, toma de TV y ampliación de garaje, y otro, respecto a las costas procesales por entender que en el presente caso concurren serias dudas de derecho.

A) En cuanto al primer motivo, alega la apelante que en la contestación a la demanda invocó, como fundamento de derecho, el artículo 1.124 del C.C ., considerando de aplicación las figuras jurisprudenciales de "exceptio non adimpleti contractus" y "exceptio non rite adimpleti contractus", al entender, dice, que el incumplimiento de la actora no había sido total, o en todo caso era un cumplimiento defectuoso, manifestando que no se oponía al abono de los 1.648 euros que entendía adeudados como consecuencia del presupuesto firmado, pero siempre después de la reparación, al menos de las partidas contratadas en dicho presupuesto.

Y sobre esas deficiencias alega que propuso y se practicó la pericial de D. Matías y la testifical de D. Tomás , arrendatario de la vivienda de la demandada, a través de las cuales, dice, quedaron acreditadas dichas deficiencias, señalando el perito las deficiencias en el garaje que se amplió por la actora, cuantificando el importe de la reparación de esa partida; y por el arrendatario de la vivienda la mala ejecución de la toma de TV; así como el incorrecto funcionamiento del automatismo de la puerta del garaje.

Y por todo ello, concluye, ha quedado acreditado el incumplimiento de la actora, no pudiendo prosperar su petición de cumplimiento de contrato, lo que determina la desestimación de la demanda, y se acuerde la reparación de lo incorrectamente ejecutado, procediendo la retención de la parte del precio que falta por abonar (1.648 euros), hasta que se realicen correctamente los trabajos contratados.

Pues bien, efectivamente la parte demandada al oponerse al procedimiento monitorio ya dejó señalado cuál era el motivo de la oposición a la cantidad reclamada (4.400,72 euros), alegando que los trabajos contratados fueron ejecutados con numerosas deficiencias y desperfectos, y que en todo caso sería la actora quien deberá responder de ello. Por tanto, con esa oposición se dio cumplimiento a la exigencia legal prevista en el artículo 815.1 de la L.E.C ., en el que se establece que en el escrito de oposición se aleguen, sucintamente, las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada. En consecuencia, ha de entenderse que la demandada no se reservó las razones de su oposición a lo reclamado, coincidiendo, en lo esencial, la postura adoptada al oponerse al monitorio y la que alegó después en el acto del juicio verbal transformado por motivos de dicha oposición.

Si desde el inicio se dio razón de la oposición al pago, aunque fuese escueta (sucinta exige el precepto), se dejó claro el posicionamiento de la parte que con posterioridad mantuvo con ocasión del juicio verbal.

No estamos aquí ante el mismo supuesto resuelto por este Tribunal en el auto de fecha 29 de abril de 2.010 (nº 33) que alega la parte apelada, pues allí se dijo en el escrito de oposición que no se adeudaba cantidad alguna a la actora por los motivos que se argumentarán en el momento procesal oportuno, con lo cual ello no es igual a lo que aquí sucedió.

En lo único que asiste la razón a dicha apelada es que en un primer momento la demandada presentó un escrito manifestando que designaba las personas que debían ser llamadas por el Juzgado para asistir a la vista del juicio verbal, concretamente los testigos D. Matías ; el representante legal de Hermanos Cano, S.L. y Dª Marisol , y luego en el referido acto propuso la pericial de D. Matías y la testifical de D. Tomás .

En definitiva, no puede decirse que la demandada contestó la demanda de forma distinta a la oposición del proceso monitorio, quedando la actora enterada desde el principio de la oposición al pago de la cantidad reclamada, cumpliendo así aquél escrito de oposición al monitorio la exigencia legal del artículo 815.1 de la L.E.C .

Refiriéndonos ya al motivo concreto del recurso, se habrá de tener en cuenta que el objeto de la reclamación vino centrado en el resto del precio correspondiente al presupuesto firmado por las partes, más otra partida e IVA. En él se dice "Presupuesto para reformas en casa unifamiliar nº NUM000 en URBANIZACIÓN000 ", desglosándose los conceptos de: piscina (11.118,00 euros), ampliación garaje, toma de TV y automatismo de puerta de garaje, todo lo cual importaba la suma de 14.648,00 euros.

En el recurso se alegan las deficiencias en el garaje ampliado por la actora, en la toma de TV y en el incorrecto funcionamiento del mecanismo de la puerta del garaje. Por tanto, se trata de tres conceptos incluidos en el presupuesto, pues de la piscina, cuyo coste de ejecución era el mayor, nada se dice.

Para acreditar esas deficiencias la demandada aportó un informe pericial elaborado por D. Matías . Ahora bien, examinado el mismo, resulta que en él se alude más bien a defectos constructivos y patologías de la edificación, tales como: filtraciones en estancia de garaje y fisuras en escalera principal, cubierta de cristalera en salón-comedor y filtraciones de paramentos, solería perimetral de piscina, filtraciones en estancias dormitorio de 1ª planta, muro perimetral de parcela trasera o de piscina, e imbornal de rampa de garaje.

Por tanto, con ese informe pericial no quedan acreditadas las deficiencias que se dicen de los conceptos que aparecen en el presupuesto de reformas; sin que de la testifical practicada en la persona de D. Tomás se pueda deducir la mala ejecución de la toma de TV y el incorrecto funcionamiento del automatismo de la puerta de garaje, ya que este señor como arrendatario de la vivienda no podía conocer si tales deficiencias obedecieron o no a una deficiente ejecución.

En cualquier caso se debe señalar que efectivamente la parte demandada no formuló reconvención en cuanto a la petición de que se declarara la existencia de deficiencias en las obras de reforma llevadas a cabo por la actora. En este sentido hay que tener en cuenta que frente a los criterios formalistas que declaraba admisibles las reconvenciones articuladas de forma implícita ( sentencias del Tribunal Supremo de 26-5-81 , 11-7-83 , 6-1-85 y 8-11-96 , entre otras); la formulada con carácter subsidiario o eventual para el caso de no acogerse las defensas opuestas a la pretensión ejercitada por el actor ( sentencias del Tribunal Supremo 18-12-78 , y 23-5-84 ), aunque no guarden conexión causal y objetiva con las pretensiones de la demanda principal, cumplido el requisito de la claridad y precisión, la LEC 1/2000 acoge la prudencial prevención y objeciones apuntadas por la doctrina científica y prohíbe, como regla general, la reconvención que no se acomode a los requisitos formales prevenidos para la demanda ( artículo 406), denominada comúnmente implícita, y la que no guarde relación con las pretensiones del actor (Exposición de Motivos de la L.E.C ., apartado VIII, y artículo 406.1, in fine), sustancialmente por poder vulnerarse los principios de audiencia y contradicción y ser germen de fraudes procesales.

Ciertamente la reconvención se regula en el juicio ordinario, no en los procedimientos verbales. Sólo en los procesos sumarios se imposibilita la reconvención por las propias limitaciones objetivas del cauce previsto por la Ley para la correspondiente controversia; y así sucede en los juicios verbales que deban finalizar por sentencia a los que la LEC excluya el efecto de cosa juzgada (artículo 447.2.3 y 4 ).

La reconvención en los juicios verbales se subordina a los requisitos siguientes:

1º Conexidad. Con ello se evita la sustanciación conjunta de dos pretensiones distintas y opuestas.

2º Idoneidad del cauce procedimental. La reconvención no es admisible si la naturaleza del procedimiento no lo permite. Como:

a) Las pretensiones cuya cuantía exceda de 6.000 euros, y aquellas cuyo interés económico resulte imposible de calcular ( artículo 249.2 LEC ).

b) Las que versen sobre materias reservadas al juicio ordinario.

c) Las que excedan de las atribuciones del juez que deba entender de la demanda principal, por razón del objeto o de la cuantía.

En el juicio verbal como es el presente, la reconvención se aísla del trámite de contestación a la demanda. Si esta contestación ha de formularse en el acto de la vista como previene el artículo 443.2 LEC , la reconvención ha de articularse necesariamente con precedencia. Así, el artículo 438 establece que "En los demás juicios verbales sólo se admitirá la reconvención cuando ésta se notifique al actor al menos cinco días antes de la vista..." Por tanto, el demandado debe presentar un escrito previo en el que manifieste su propósito de reconvenir en el acto de la vista, radicando el fundamento de esta exigencia que se evite todo tipo de indefensión que pudiera generarse con una reconvención sorpresiva frente a la cual el actor no hubiera tenido la ocasión de prepararse convenientemente.

En el presente caso ciertamente la parte demandada no planteó reconvención en forma, pues de acuerdo con el artículo 438 de la LEC no es posible admitir la reconvención que se formule con carácter implícito y no expreso, y además sin notificarla al actor al menos con cinco días antes de la vista.

Por todo ello, debe rechazarse el motivo invocado.

B) E igual suerte debe correr el relativo a las costas procesales. No concurren aquí serias dudas de derecho para aplicar la excepción a la regla general del vencimiento objetivo que se contempla en el artículo 394.1 de la LEC , pues por dudas de derecho se entiende cuando una misma norma o cualquier otro concepto jurídico admite igualmente varias interpretaciones, entendiéndose sin embargo su existencia cuando media discrepancia en la jurisprudencia, incluyendo también la denominada jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales.

En base a lo expuesto, se desestima el recurso de apelación promovido por la parte demandada, confirmándose en lo que a ella afecta la sentencia de instancia.

Tercero.- Como ya se anunció, el actor, con ocasión de la oposición al recurso de apelación formulado por la demandada, impugnó la sentencia de instancia, con la pretensión de que fueran acogidos los dos conceptos rechazados consistentes en la partida por importe de 352'62 euros y el IVA por 2.400'10 euros.

De dicha impugnación se dio traslado a la apelante principal, quien solicitó su inadmisión por las razones que expone en su escrito.

Efectivamente, la parte actora que ahora impugna la sentencia presentó en su día escrito de preparación de recurso de apelación, versando los motivos de su recurso anunciado en los mismos que ahora son objeto de impugnación de la sentencia.

El artículo 461.2 de la L. E. Civil permite que en el trámite de oposición al recurso aquél que inicialmente no hubiese recurrido en apelación pueda impugnar la sentencia en todo aquello que le pueda resultar desfavorable, adquiriendo de esta forma la condición de apelante que no tenía en dicho momento. El instituto de la impugnación de la sentencia está reservado a aquella parte del proceso que inicialmente no hubiera recurrido y al dársele traslado del escrito de interposición del recurso de apelación formulado por la parte apelante puede optar entre limitarse a presentar sólo escrito de oposición al recurso o, en su caso, también de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable, pero sin que sea dable la impugnación de la sentencia por aquel de los litigantes que inicialmente ya la había recurrido, pues la previsión legal no permite en modo alguno que aquella parte que ya era apelante, pueda a su vez impugnar de nuevo la sentencia como consecuencia del recurso interpuesto por la parte contraria, pues la literalidad del artículo 461.2 de la L. E. Civil no deja lugar a dudas al legitimar para impugnar sólo al que "...inicialmente no hubiera recurrido...".

La condición de apelante se adquiere al amparo del artículo 457.1 de la L. E. Civil desde que se presenta el escrito preparando el recurso de apelación y se admite el mismo por el Juzgado de instancia, pues a partir de este momento se inicia la tramitación del recurso y la Ley procesal exige igualmente al juzgado un pronunciamiento expreso, en caso de que no se interponga el citado recurso de apelación, declarando desierto el mismo, tal como se deriva del artículo 458.2 de la L. E. Civil . Por ello, quien está disconforme con la sentencia de instancia tiene dos posibilidades alternativas: una, recurrir por medio de la apelación prevista en el artículo 457 de la L. E. Civil , otra, por medio de la impugnación conforme al artículo 461.2 de la L. E. Civil . Ahora bien, no tiene dos oportunidades sucesivas: primero apela y después impugna, sino que son posibilidades alternativas. El fundamento básico de esta interpretación es claro, dado que el artículo 458.2, en los casos en los que el apelante inicial deja sin interponer el recurso preparado, impone al órgano judicial que se dicte una resolución en la que se declare desierto el recurso de apelación y firme la resolución recurrida. Por tanto, la dejación de su derecho o la pasividad del apelante determina que la sentencia para él se convierte en firme por disposición legal y por ello es imposible que pueda volver a impugnarla al amparo del artículo 461.2 de la L. E. Civil , esto es, en un momento posterior a aquel en el que ya se declaró desierto su recurso y se convirtió, por disposición legal, en firme la sentencia para dicha parte. Son muchas las sentencias de nuestras Audiencias Provinciales que así lo entienden, pudiendo citar la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 28 de Enero de 2011 , de Barcelona de 4 de Noviembre de 2010 , de Valladolid de 15 de Diciembre de 2009 , de Asturias de 15 de Diciembre de 2009 , de Zaragoza de 1 de Febrero de 2008 , de Alicante de 25 de Enero de 2007 , de Vizcaya de 21 de Diciembre de 2006 , de Almería de 14 de Junio de 2006 , de Madrid de 11 de Octubre de 2005 , de Castellón de 22 de Marzo de 2005 y de Tarragona de 23 de Febrero de 2004 , entre otras; viniendo a confirmar el Tribunal Supremo esta tesis en la sentencia reciente de 18 de Enero de 2010 (recurso nº 576/05 ), en la que declara que "...La impugnación a la que se refiere el artículo 461 es por tanto un instrumento procesal que la ley pone al alcance de la parte que se aquieta con el fallo de la primera instancia que no le es totalmente favorable y que es apelado por la contraria, para insertar pretensiones autónomas y eventualmente divergentes de la apelación principal, evitando el riesgo de que a través del recurso se agrave en su contra ese pronunciamiento".

Ahora bien, en el presente caso resulta que aún cuando el actor presentó escrito interesando se tuviera por preparado recurso de apelación contra la sentencia de instancia, (escrito presentado el 22-12-10), lo cierto es que por el Juzgado no se proveyó el mismo, no existiendo así resolución alguna teniendo por preparado dicho recurso ni, consecuentemente, emplazando a la parte por veinte días para que lo interponga, conforme a lo dispuesto en el artículo 457.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; al contrario de lo que sí ocurrió con la parte demandada. Por ello, tampoco se dictó resolución alguna teniendo por desierto el recurso tal y como dispone el artículo 458.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En consecuencia, la impugnación de la sentencia deducida por la parte apelada (la actora), con ocasión de oponerse al recurso planteado por la demandada, y en virtud del traslado que se le confirió en diligencia de ordenación de 3-3-11, debe entenderse bien formulada, a pesar de que el Juzgado tampoco la tuvo por interpuesta (véase la diligencia de ordenación de 25-3-11 en la que sólo se tiene a la actora por opuesta al recurso de apelación); pues al no existir pronunciamiento alguno en cuanto al escrito de preparación del recurso que en su día presentó la actora, ni tampoco declaración de desierto por la falta de interposición, se entiende que no hizo uso de las dos posibilidades de forma sucesiva, sino en definitiva, de una sóla, la de impugnar la sentencia conforme a lo previsto en el artículo 461.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por tanto, no se considera que el actor utilizó la fórmula por vía del recurso de apelación para que se excluya así y resulte vedada la facultad de acudir a la impugnación de la sentencia a través del citado precepto.

Y en cuanto a la falta del depósito exigible al impugnante de la sentencia, ciertamente no consta que así lo hiciera en el Juzgado. Pero es que tampoco se tuvo por impugnada la sentencia; por lo que este Tribunal optó por devolver los autos al Juzgado y requerir a la parte para que subsanara el defecto, y así hizo dentro del plazo concedido.

Cuarto.- Respecto a los motivos de impugnación, ya se dijo que versaban sobre dos cuestiones.

En cuanto a la partida que aparece en la factura por importe de 352'62 euros, insiste la actora en el hecho de que ello obedeció al cambio de calidad de las puertas de la vivienda de la demandada, lo cual se acordó verbalmente, y que quedó acreditado a través de las testificales practicadas.

A estas pruebas el Juzgador de instancia no otorgó credibilidad, tratándose de empleados de la demandante, y considerar que el acuerdo debió plasmarse por escrito. Como establece el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las declaraciones de los testigos se valorarán conforme a las reglas de la sana crítica. Ciertamente no existe una prueba contundente que acredite la existencia de tal acuerdo, siendo aquí insuficiente aquéllos testimonios que efectivamente por tratarse de empleados de la actora pueden tener cierto signo de parcialidad; por lo que el rechazo de tal partida se considera correcto.

Y en lo relativo al IVA, también fue excluido de la reclamación por considerar el Juzgador de instancia que ya estaba incluido en el total fijado como importe de las obras.

Efectivamente, examinado el presupuesto aportado como documento nº 1 con la demanda, resulta que en él nada se dice del IVA, apareciendo el importe total de las reformas, y que el pago se haría efectivo una vez realizadas las mismas. Lo correcto es que en ese presupuesto se hubiese indicado que el IVA se fijaría en la factura, o bien con la expresión "sin IVA".

Al no constar de ese modo, se debe entender que quedaba incluido en el presupuesto como precio total o global del importe de las obras de reparación.

Por todo ello, se desestima la impugnación de la sentencia formulada por la parte actora, confirmándose en su integridad.

Quinto.- De conformidad con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se imponen las costas procesales de esta alzada tanto a la apelante principal como a la impugnante de la sentencia.

Sexto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Séptimo.- Por aplicación del artículo 398.1 de la L. E. Civil se imponen las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y la impugnación deducida por la parte actora contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén, con fecha 3 de Diciembre de 2010 , en autos de Juicio Verbal, seguidos en dicho Juzgado con el nº 992 del año 2010, debo confirmar y confirmo dicha resolución, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante y la impugnante de la sentencia.

Se declara la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto, contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.