Sentencia Civil Nº 140/2011, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 369/2010 de 13 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00140/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de LEON

N01250

C/ EL CID, NÚM. 20

Tfno.: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52

N.I.G. 24089 37 1 2010 0100816

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000369 /2010

Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.2 de LEON

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000547 /2009

Apelante: PROYECTOS URBANISTICOS LAS QUINTAS, S.L.

Procurador: SRª ERDOZAIN PRIETO.

Abogado:

Apelado:

Procurador:

Abogado:

SENTENCIA Nº 140/2011

Iltmos. Sres:

D. Manuel García Prada.- Presidente

D. Ricardo Rodríguez López.- Magistrado

Dª. Ana del Ser López.- Magistrada

En León a Trece de Abril de dos mil once.

VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de apelación civil num. 369/2010, en el que han sido partes, PROYECTOS URBANÍSTICOS LAS QUINTAS, S.L., representada por el Procurador Dª Esther Erdozain Prieto y asistida por el Letrado D. Vicente Arias Pérez, como APELANTE e IMPUGNADO, y PROMOCIONES PRADO Y GARVI, S.A., representada por el Procurador D. Ignacio Domínguez Salvador y asistida por la letrada Dª Isabel Azkuénaga Urizar, como IMPUGNANTE y APELADA. Interviene como Ponente del Tribunal para este trámite el ILTMO. SR. DON Ricardo Rodríguez López.

Antecedentes

PRIMERO .- En los autos nº 547/2009 del Juzgado de 1ª Instancia número 2 de LEÓN se dictó sentencia de fecha 16 de diciembre de 2009 , cuyo fallo, literalmente copiado dice:" FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador Sr. Domínguez Salvador en nombre y representación de Promociones Prado y Garvi S.A. contra Proyectos Urbanísticos Las Quintas S.L. debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 226.042,07 euros más el interés legal desde esta resolución.

No debo hacer especial condena en materia de costas procesales."

SEGUNDO .- Contra la relacionada Sentencia se interpuso recurso de apelación por la procuradora Dª Esther Erdozain Prieto, en la representación que ostenta. Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado al Procurador D. Ignacio Domínguez Salvador quien, en la representación que ostenta, solicitó su desestimación y formuló impugnación de la sentencia que, admitida a trámite fue contestada por la parte impugnada que solicitó su desestimación. Sustanciado el recurso por sus trámites se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial ante la que se personaron en legal forma las partes en el plazo concedido para comparecer ante dicho tribunal.

TERCERO.- Recibidos los autos en este tribunal, se registraron y se acordó designar Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 5 de abril de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de apelación interpuesto por Proyectos Urbanísticos Las Quintas, SL.

a) Delimitación de la controversia.

En aplicación de lo estipulado por las partes en el contrato de compraventa, en la sentencia recurrida se efectúa una liquidación de la suma a deducir del precio de compra, con la consiguiente restitución de la suma del importe de dicha liquidación por parte de la demandada (y recurrente) a la demandante (recurrida e impugnante).

La sentencia recurrida considera que la deducción a favor de la compradora y cargo de la vendedora se ha de liquidar en atención a " las obras facturadas referidas solo al soterramiento de la línea de alta tensión de 45 KV " (fundamento de derecho 4º) y respecto " al sondeo debe partirse de las facturas aportadas como documentos en los folios 40 y 41 " (fundamento de derecho 4º) porque " no pueden entenderse comprendidos ni obras de soterramiento de líneas de baja tensión ni otra serie de instalaciones eléctricas, como tampoco pueden entenderse obras referidas al suministro de agua más allá del alumbramiento o extracción de la misma a la superficie, pasos imprescindibles los primeros para que la finca pudiera obtener las licencias oportunas para la urbanización y construcción y condicionantes del contrato de compra " (fundamento de derecho tercero).

En el recurso de apelación se impugnan dos puntos concretos de dicha resolución: deducción de la partida recogida en la factura obrante al folio 41 y referida a la construcción de depósito regulador del sondeo para abastecimiento de agua, y los conceptos de gastos generales e IVA, tanto referidos a los trabajos de sondeo como los referidos a los trabajos de soterramiento de la línea de alta tensión. Y con la impugnación de la sentencia, a la que más adelante aludiremos, sólo se impugna la omisión de la suma de 4.148,69, más gastos generales e IVA, correspondientes a las conexiones y suministro eléctrico de la bomba lápiz del sondeo y otros 63.206,29 euros, más gastos generales e IVA, correspondientes a la obra civil realizada en la subestación. Hacemos tales precisiones porque la controversia en primera instancia fue más amplia, y hemos de dar por ciertos y asumir todos los fundamentos y pronunciamientos de la sentencia que no han sido expresamente impugnados.

b) Obras referidas al sondeo y computadas en la sentencia recurrida para la deducción.

- 187.416,46 euros (facturas obrantes a los folios 40 y 41).

- 2.655,53 euros por dirección de obra (folio 75).

- 364,72 euros por obtención de permisos (según informe aportado con la contestación a la demanda).

El total excede en 54.171 euros, que es lo que la sentencia recurrida computa para aplicar la deducción solicitada.

b.1. Depósito regulador del sondeo.

En relación con las citadas obras, la recurrente impugna la inclusión de una partida por importe de 41.441,49 euros referida a la construcción de un depósito regulador del sondeo, del que se incluye el 70% de su coste (el 30% restante se recoge en otra factura obrante el folio 43, que no se computa en la sentencia recurrida).

En la sentencia se ciñe la posible deducción a aplicar por los trabajos de sondeo limitándola a las obras precisas para el alumbramiento o extracción del agua a la superficie, en la medida en que el suministro de agua resultaba preciso para obtener las licencias oportunas, tal y como se indica en el fundamento de derecho tercero parcialmente citado en el apartado precedente. Y la sentencia expresamente rechaza considerar las obras que guarden relación con el suministro de agua. La demandante sólo ha impugnado la sentencia en relación con dos puntos muy concretos que no guardan relación con lo antes indicado, y al oponerse al recurso de apelación en relación con lo referido al depósito regulador del sondeo (apartado a/ de su alegación I), la recurrida se limita a mostrar "conformidad con lo que ha sido reconocido en la Sentencia recurrida", sin que ofrezca motivo alguno de oposición a la impugnación deducida más allá de lo referido a las partidas de gastos generales. La conformidad con la sentencia recurrida conlleva admitir que los trabajos cuyo coste puede ser deducido no van más allá de los estrictamente imprescindibles para conseguir el acceso al acuífero y preparación de su extracción, pero el depósito regulador del sondeo es una instalación cuya finalidad no es la localización del acuífero y la preparación del acceso a los recursos hídricos, sino el almacenamiento del agua obtenida para el abastecimiento y su ulterior distribución. Por todo lo cual, el coste de dicha instalación ha de ser excluido de las cantidades a computar para determinar la procedencia y cuantificación -en su caso- de las deducciones a aplicar. Esto además resulta coherente con el hecho de que también se haya excluido el 30% del coste de dicha instalación, que se recoge en la factura obrante al folio 43 y que no se tomado en consideración al efecto: si se excluye el 30% de una partida no tiene sentido mantener el restante 70% de su coste.

b.2. Improcedencia de las cantidades referidas a gastos generales e IVA.

- En relación con los gastos generales.

La demandante es una empresa que acomete la promoción de viviendas en la finca vendida, por lo que aunque no asume su construcción sí le corresponde la gestión y contratación de las empresas que han de realizar la construcción de las viviendas que constituyen el objeto de la promoción. En la medida en que puede gestionar por sí misma la contratación, nada le impide la directa contratación de los trabajos a realizar evitando, con ello, la subcontratación. Es más, aun encomendando a otra empresa constructora tal gestión, los costes derivados del proceso de subcontratación no tienen por qué ser asumidos por un tercero, pues la estrategia empresarial de la compradora es ajena a la vendedora. En el cumplimiento de las obligaciones las partes deben obrar con la debida diligencia, de modo que la agravación de los costes de construcción por la subcontratación no puede repercutir doblemente sobre el tercero.

En este caso, además, y al menos en relación con los trabajos de sondeo, la constructora no ha intervenido en otra cosa que en la subcontratación, porque los trabajos que han de ser computados y que aparecen reseñados en las facturas obrantes a los folios 40 y 41 han sido realizados por PERFIBESA, y sólo las obras auxiliares de la perforación del sondeo han sido realizadas directamente por la constructora. Siendo así, no se entiende qué gastos generales o costes indirectos ha podido suponer para la constructora la subcontratación de los trabajos, y aun habiendo generado algún gasto general habría resultado innecesario porque la gestión de la contratación la pudo haber asumido directamente la promotora; todo ello sin perjuicio, claro está, de que en sus relaciones internas la constructora pueda reclamar de la promotora lo que corresponda, pero -como se ha indicado- la promotora no puede hacer valer, como compradora, unos gastos que no resultan estrictamente imprescindibles: aun cuando la compradora sólo se dedique a la promoción y precise encomendar la construcción a otra empresa, lo que no se justifica -frente al vendedor- es que se le grave con el cómputo de unos costes por ejecución de obras en los que ni siquiera ha participado la constructora; el beneficio industrial puede estar justificado como sobrecoste a partir de la idea de un beneficio añadido, pero los gastos generales ni siquiera tienen sentido cuando no se participa directamente en la ejecución de las partidas a las que se aplica (al menos en tanto en cuanto no se da una explicación satisfactoria y justificada del porqué de dichos gastos). Se suele admitir, como gastos generales y beneficio industrial, un porcentaje global sobre el coste de ejecución la obra, que se computa para valorar el coste final a repercutir sobre quien adquiere la obra. Sin embargo, cuando no se ha pactado la aplicación de ese porcentaje o cuando -como ocurre en este caso y en relación con tercero- la promotora puede asumir los costes de gestión de la promoción con la consiguiente contratación de los trabajos a realizar, en tanto en cuanto no se concreten y acrediten tales costes -aunque sea por referencias objetivas genéricas- no pueden repercutir en las relaciones que la promotora pueda tener con un tercero.

- En relación con el IVA.

No corresponde a la jurisdicción civil determinar cuándo se devenga un impuesto o cómo se ha de liquidar, ni tampoco quién es o no es sujeto pasivo del impuesto. Ahora bien, en el ámbito de las normas sobre la carga de la prueba corresponde al demandante acreditar aquellos hechos cuya prueba esté a su disposición o le sea fácil su obtención (artículo 217.7 LEC ). El impuesto sobre el valor añadido grava, en general, todas las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso, si se efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen (art. 4 de la Ley 37/1992, del 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido ). Como hemos indicado, no corresponde a este Tribunal determinar quien es el sujeto pasivo del impuesto, pero sí corresponde al demandante acreditar que el IVA soportado lo ha sido a su costa, lo que no ocurre si ese IVA lo ha deducido. La completa falta de prueba por parte del demandante acerca de si dedujo o no dedujo el IVA soportado, conlleva estimar como no acreditado que el pago del IVA haya supuesto una minoración patrimonial susceptible de ser computada para resolver sobre la pretensión deducida: es la demandante quien, por impugnación de la demandada al contestar a la demanda, puede -y por lo tanto debe- acreditar que no ha deducido el IVA repercutido y que, por lo tanto, esa suma ha supuesto para ella una efectiva repercusión patrimonial.

b.3. Conclusión.

Si excluimos el coste del depósito regulador del sondeo, así como las sumas por gastos generales e IVA, la cantidad resultante sería inferior al coste calculado para dichos trabajos incrementado en un 20%; criterio tomado como referencia en el contrato para aplicar la deducción correspondiente. Sería inferior aun cuando se aplicara el 10% de gastos generales en relación con la única partida en cuya ejecución intervino la constructora: obras auxiliares de la perforación.

c) Trabajos de soterramiento de la línea de alta tensión.

En relación con estos trabajos únicamente se impugna lo relativo a la improcedencia de la consideración del 10% de gastos generales y del importe correspondiente al IVA.

Si analizamos las facturas presentadas con la demanda comprobamos cómo todos los trabajos referidos a obra eléctrica han sido realizados por empresas subcontratadas (GONOSME, DOMINGUEZ CENTENO, ELECNOR y OXITAL), por lo que lo expuesto en el apartado b) anterior es de aplicación a lo que es objeto de impugnación en el presente apartado: no es procedente la partida de gastos generales para aplicar la deducción pactada en el contrato de compraventa y tampoco se acredita que el IVA haya supuesto un efectivo detrimento patrimonial para la compradora al no acreditarlo presentando las liquidaciones correspondientes o con un elemental estudio económico debidamente informado por experto en el que se concretara que no se ha producido la deducción del IVA repercutido.

Por ello, se ha de estimar el recurso de apelación interpuesto y reducir a 100.143,24 euros la cantidad a pagar por la demandada-recurrente.

SEGUNDO.- Impugnación de la sentencia formulada por Promociones Prado y Garvi, S.A.

a) Inclusión de 4.148,69 euros correspondientes a las conexiones y suministro eléctrico de la bomba lápiz del sondeo de la factura 3308087400 de ELEC NO R.

Procede desestimar la impugnación formulada porque aun admitiendo ese coste como computable para determinar la procedencia de la deducción, el importe global, en los términos indicados en el apartado b) del fundamento anterior, resultaría inferior al límite previsto en el contrato (109.012 más el 20% de dicha suma) para aplicar la deducción correspondiente.

b) Factura nº 089 de Norteña Roor, SL, por los trabajos subcontratados a Domínguez Centeno (partida de 63.206,29 euros reflejada en la factura indicada, obrante al folio 42 de los autos).

En el contrato suscrito por las partes se convino deducir del precio todo el coste de "soterramiento de la línea de A.T" que excediera de 120.000 euros (100.000 euros más el 20% de dicha suma). La obra civil de soterramiento sólo se puede entender referida a la canalización de la línea de alta tensión, y no a las que pudieran precisarse para el desarrollo del sistema de electrificación para pasar de la alta tensión a media y baja tensión a través de la subestación que se pudiera haber ejecutado. Así lo entiende la propia constructora cuando al facturar distingue entre la obra civil de soterramiento de la línea de 45 kv, ejecutada por Construcciones Gonosme, y las obras en subestación ejecutadas por la empresa Domínguez Centeno. Todo ésto, además, lo corrobora el perito D. Juan Ramón (único que ha emitido informe pericial en los presentes autos) cuando identifica la obra de Domínguez Centeno SL como "trabajos de obra civil consistentes en las canalizaciones para el suministro de energía eléctrica en media y baja tensión a la urbanización" y la ejecutada por Construcciones Gonosme S.L. Como "trabajos de obra civil correspondientes a la canalización para el soterramiento de la línea de 45 kv". En definitiva, los trabajos primeramente indicados son canalizaciones para el suministro "en media y baja tensión", y sólo son canalizaciones para el soterramiento de la línea de alta tensión las realizadas por Construcciones Gonosme, SL. Una subestación eléctrica no tiene como finalidad el soterramiento de la línea sino recibir el suministro eléctrico de la línea de alta tensión para su distribución en la red por ella abastecida; la obra civil, por lo tanto, acoge una subestación que opera como nódulo de distribución del suministro eléctrico a la urbanización, derivándolo en media y baja tensión. No forma parte, por lo tanto, de las obras de soterramiento de línea de alta tensión.

En atención a lo expuesto, la sentencia recurrida acoge como obra civil de soterramiento la recogida como tal en la factura obrante al folio 39, y no acoge -como este tribunal tampoco acoge- las referidas a la subestación ejecutada por Domínguez Centeno (folio 42 de los autos).

TERCERO.- Costas.

a) Recurso de apelación.

Conforme dispone el artículo 398 de la LEC, en su apartado 2 , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

b) Impugnación de la sentencia.

Conforme dispone el artículo 398 de la LEC, en su apartado 1 , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. Y en el artículo 394.1 se establece que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Rige, por lo tanto, el principio de vencimiento objetivo que implica la condena del apelante al pago de las costas procesales generadas por el recurso de apelación interpuesto y totalmente desestimado. La impugnación de la sentencia tiene la misma naturaleza jurídica que el recurso de apelación, por lo que le resulta de aplicación lo dispuesto para éste en relación con las costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se ESTIMA el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por PROYECTOS URBANÍSTICOS LAS QUINTAS, S.L., contra la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2009 dictada en los autos 547/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de LEÓN , y se DESESTIMA la su IMPUGNACIÓN, deducida por PROMOCIONES PRADO Y GARVI, S.A., y, en su consecuencia, LA REVOCAMOS únicamente para fijar en CIENTO VEINTICINCO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO euros y OCHENTA Y TRES céntimos (125.898,83 €) la cantidad a pagar por la demandada, devengándose el interés de mora procesal desde la sentencia dictada en primera instancia pero respecto de la suma anteriormente indicada.

Todo ello sin expresa imposición de las costas generadas por el recurso de apelación interpuesto y con expresa condena de la impugnante al pago de las costas generadas por la impugnación de la sentencia deducida.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno, al no exceder la cuantía de la impugnación de la suma de 150.000 euros.

Se acuerda devolver a la recurrente el depósito constituido al preparar el recurso de apelación y se declara perdido el depósito constituido por la parte impugnante.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación, y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.