Sentencia Civil Nº 140/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 443/2010 de 30 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 5ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016666

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-10/000267

A.p.ordinario L2 443/10

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 11 (Bilbao)

Autos de Pro.ordinario L2 26/10

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Recurrentes: Noemi , Roque , Jesús Manuel y Benedicto

Procuradora: BEGOÑA URIZAR ARANCIBIA, BEGOÑA URIZAR ARANCIBIA, BEGOÑA URIZAR ARANCIBIA y BEGOÑA URIZAR ARANCIBIA

Abogado: MIKEL SAEZ SALAZAR, MIKEL SAEZ SALAZAR, MIKEL SAEZ SALAZAR y MIKEL SAEZ SALAZAR

Recurrido: COMUNIDAD PROPIETARIOS TRAVESIA DIRECCION000 NUN NUM000 DE BILBAO

Procuradora: PATRICIA LANZAGORTA MAYOR

Abogado: JORGE MONTERO BELLIDO

SENTENCIA Nº 140/11

ILMAS. SRAS.

Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO (BIZKAIA), a treinta de marzo de dos mil once.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 26 de 2.010 , seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia Número Once de Bilbao y del que son partes, como demandante, LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 NÚMERO NUM000 DE BILBAO , representada por la Procuradora Doña Patricia Lanzagorta Mayor y dirigida por el Letrado Don Jorge Montero Bellido y como demandados, DOÑA Noemi , DON Roque , DON Jesús Manuel y DON Benedicto , representados por la Procuradora Doña Begoña Urizar Aramcibia y dirigidos por el Letrado Don Mikel Saez Salazar siendo Ponente en esta instancia la Ilma.Sra.Magistrada Dª MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 23 de julio de 2.010 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

"Se estima la demanda presentada por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL NUM. NUM000 DE LA DIRECCION000 , contra Noemi , Roque , Benedicto y Jesús Manuel y, en consecuencia, se declara la ilegalidad de la obra ejecutada por los demandados, consistente en la apertura de puertas en el descansillo de la planta NUM001 del portal num. NUM000 de la DIRECCION000 , condenándose a los mismos a restituir este elemento común a su estado primitivo, con expresa imposición de costas a la parte demandada.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Dña. Noemi ,D. Roque ,D. Benedicto y D. Jesús Manuel y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia y se turnaron a esta Sección Quinta, donde se formó el correspondiente rollo, señalándose para votación y fallo del recurso el día 29 de marzo de 2.011.

TERCERO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciendose constar que la duración del soporte audiovisual del Juicio es de 53 minutos y 28 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Dña Noemi , D. Roque , D. Benedicto y D. Jesús Manuel apela la sentencia dictada en primera instancia y solicita que revocándose la misma, se desestime la demanda, reiterando en primer lugar que concurre falta de legitimación activa en la Comunidad demandante, portal nº NUM000 , y en cuanto al fondo del asunto, la obra ejecutada por los demandados esta amparada por el titulo constitutivo, siendo lo cierto que el Ayuntamiento no permitía el acceso de las viviendas por el exterior, desde la vía pública, aduciendo razones estéticas sobre la fachada y respecto a la normativa sobre accesibilidad y la única alternativa quedaba era comunicar la misma a través de la primera planta, donde solo había una puerta y ahora otras dos, lo que provoca una notable mejora estética y que la configuración de la primera planta sea similar a las otras plantas del edificio del nº NUM000 y del nº 26, y siendo una obra permitida por la ley, la Comunidad debía aceptarlo por imperativo de la ley de Accesibilidad, existiendo autorización estatutaria y logicamente quien puede lo mas puede lo menos y la obra no ocasiona perjuicio alguno.

SEGUNDO.- La excepción de falta de legitimación activa de la comunidad, que reitera en esta alzada la representación de la parte demandada, debe rechazarse, al igual que ya ocurrió en la primera instancia, aceptándose plenamente por la Sala las consideraciones establecidas al efecto en la resolución recurrida, ya que ha quedado perfectamente acreditado que aunque los portales números NUM000 y 26 de la DIRECCION000 forman parte de la misma edificación , en la práctica y desde siempre han venido funcionando como comunidades independientes, supuesto este relativamente frecuente en otras edificaciones, existiendo así una especie de macrocomunidad que englobaría dos subcomunidades, y esté funcionamiento independiente no puede pretender desconocerlo la parte demandada, cuando, por su propia actuación, ha demostrado que lo conocía y lo acataba, pues como se infiere del contenido de las actas que afectan a la cuestión litigiosa, la de 1 de marzo de 2.007 y la de 5 de junio de 2.009, nunca la parte demandada cuestionó que la cuestión no pudiera tratarse sin la asistencia de la comunidad nº 26, habiendo solicitado autorización únicamente a los copropietarios de la comunidad del número NUM000 , lo que significa que la parte demandada ha reconocido extrajudicialmente la legitimación de la actora y ahora, al ser demandada, no puede pretender ir contra sus propios actos, y buena prueba de que ambas comunidades funcionan independientemente es la existencia de dos libros de actas, uno para cada portal.

Y es que además, el problema afecta exclusivamente a la comunidad del número NUM000 porque el problema no es si la parte demandada con su actuación ha afectado a las fachadas del edificio sino si ha afectado a un elemento común de la comunidad del nº NUM000 , al abrir dos puertas que comunican al portal, elemento común del nº NUM000 , pero no del 26.

TERCERO.- Y en cuanto al fondo del asunto, decaen igualmente las alegaciones de la parte demandada-apelante porque siendo necesario, conforme a lo establecido en los artículos 12 y 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , aprobar por unanimidad los acuerdos que impliquen alteraciones de elementos comunes o afecten al titulo constitutivo, dicha unanimidad no se obtuvo en la Junta de 5 de junio de 2.009, que fue en la que se trató el asunto de la apertura de esas dos puertas al desarrollo, pues en la de 1 de marzo de 2.007 no se trató el tema de la apertura de dichas puertas, que entonces no se contemplaba por los propios demandados, pues lo previsto al principio era el acceso desde la vía publica, por el exterior, como indicó en el Juicio el Arquitecto autor del Proyecto Don Jose Ignacio , cambiándose de idea al no permitirlo el Ayuntamiento.

Insiste la parte demandada en que en realidad no necesita autorización de la comunidad para proceder a la apertura de esas dos puertas a la vista del contenido de la norma estatutaria c) de la comunidad y que dice literalmente.

"quedan autorizados, en todo tiempo, y en una o más veces, sin necesidad de contar con la Junta de Condueños, ni de comunicación a la misma, los dueños de los locales o lonjas de la planta baja, y de la lonja o local del piso primero del portal número VEINTICUATRO (o de los que de ellos se formen), para hacer en ellos toda clase de obras interiores, tabicaciones, entrepisos, etc., y para comunicarlos entre sí, o para suprimir esta comunicación. Y aún obras exteriores en sus partes de fachadas correspondientes, apertura y cierre de huecos, colocación de rótulos, carteles y anuncios (aún luminosos), vitrinas y toldos, marquesinas, etc."

Pues bien, a la vista del contenido de la norma estatutaria, la Sala no puede compartir la interpretación que realiza la parte demandada, pues a la apertura y cierre de huecos se refiere cuando se añade en el párrafo final que también pueden hacer los propietarios de las lonjas aun obras exteriores en sus partes de fachadas correspondientes, apertura y cierre de huecos, colocación de rótulos, carteles y anuncios, .... vitrinas, toldos y marquesinas, etc", pero no se dice que puedan establecer comunicación con el portal o la escalera de la comunidad, desprendiéndose claramente de la cláusula estatutaria c que lo que se pretendía era que las lonjas pudieran funcionar sin interferencia alguna de la comunidad, pero ello no significa que se les facultase para, a su antojo, abrir huecos hacia el interior de la comunidad.

Y en cuanto al resto de alegaciones que se efectuan en cuanto a la falta de perjuicio a la comunidad y mejora de la estética del edificio, resultan ajenas a la cuestión debatida pues no se está ante un supuesto de impugnación del acuerdo denegatorio de la autorización para proceder a la apertura de huecos, que no es el caso, debiendo destacarse a estos efectos, por su significación, que precisamente el acuerdo de la Junta de la comunidad de 5 de junio de 2.009, que denegó la autorización para abrir las dos puertas no fue impugnado en su día, lo que indica claramente que los demandados conocían perfectamente que no había autorización estatutaria para la referida obra.

Por lo expuesto y no habiéndose desvirtuado la fundamentación de la resolución recurrida, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar aquélla íntegramente.

CUARTO.- En cuanto a las costas de esta segunda instancia procede su imposición al apelante a tenor de la dispuesto en el vigente articulo 398 párrafo 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.- Con pérdida del depósito constituido para recurrir (D.A. 15,9 de la L.O.P.J.)

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Noemi , Don Roque , Don Benedicto y Don Jesús Manuel contra la sentencia dictada el día 23 de julio de 2.010, por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia Número Once de Bilbao, en el Juicio ordinario nº 26 de 2.010 , del que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, todo ello con expresa imposición a los apelantes de las costas de está alzada.

Devuélvase los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Transfiérase por la Sra. Secretario el importe del depósito constituido para recurrir a la cuenta de recursos desestimados.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación (artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación (artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 044310. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos (DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.