Sentencia Civil Nº 140/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 50/2012 de 22 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA N.º 50 ( M 21 ) 12.

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO N.º 107 / 11.

JUZGADO DE LO MERCANTIL N.º 1 DE ALICANTE.

SENTENCIA NÚM. 140/12

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a veintidós de marzo del año dos mil doce.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por OBERBIPP ALICANTINA HOSTELERA, SL, apelante por tanto en esta alzada, representada por el Procurador D. VICENTE JIMÉNEZ IZQUIERDO, con la dirección del Letrado D. MARIANO JOSÉ HERNÁNDEZ RICO; siendo la parte apelada D. Abelardo , representado por la Procuradora D.ª CAROLINA MARTI SÁEZ, con la dirección del Letrado D. JOSÉ LUÍS MARCHANTE GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 18 de noviembre del 2011 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por Abelardo contra OBERBIPP ALICANTINA HOSTELERA SL debo y declarara nulos los acuerdos adoptados en la junta general de 20 de mayo de 2010 de la mercantil demandada consistentes en la reducción del capital social a 0 y simultánea ampliación del capital social y modificación del art 5 de los estatutos sociales y su ejecución. Las costas procesales imponen a la parte demandada".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte reseñada, y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 20 / 3 / 12, en que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

Contra la sentencia que declara la nulidad de ciertos acuerdos sociales de una sociedad de responsabilidad limitada, se alza ésta manteniendo un único motivo de impugnación: la sentencia es nula porque se han infringido normas procesales, ocasionando indefensión. Por este motivo, el único pedimento incluido en el suplico de la demanda es que se declare la nulidad de la sentencia y se retrotraigan las actuaciones al momento inmediatamente anterior, a fin de que el Juzgado acuerde como diligencia final cierta prueba testifical. La infracción legal que se alega es que, solicitada en el acto del juicio la práctica de dos testificales, con el carácter de diligencias finales, las mismas no fueron acordadas, ya que se procedió al dictado de la sentencia.

El motivo no puede prosperar.

De un lado, porque no existe obligación alguna del Juzgado de acordar la práctica de diligencias finales, ya que el art. 435.1 LEC lo establece como una mera posibilidad.

Y, en segundo lugar, porque tratándose de testificales propuestas y acordadas en el acto de la audiencia previa, que finalmente no pudieron ser practicadas, lo que debería haberse hecho por la apelante es proponer su práctica en segunda instancia, pues así lo autoriza el art. 460.2.2 LEC (" En el escrito de interposición se podrá pedir, además, la práctica en segunda instancia de las pruebas siguientes: Las propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que las hubiere solicitado, no hubieren podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales "). Al no proponerse tales medios probatorios, se hurta a este Tribunal de decidir sobre su práctica y no es posible, en modo alguno, que exista indefensión, pues la legislación procesal proporciona a la parte medios más que suficientes para remediar la falta de práctica de prueba admitida, sin que se hayan utilizado.

Por lo dicho, y sin necesidad de mayores disquisiciones, puesto que no lo exige el tenor del escrito de interposición del recurso de apelación, lo desestimaremos.

SEGUNDO.-

De conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la LEC ., en caso de desestimación total de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, sin que este tribunal aprecie que la cuestión promovida presentara serias dudas de hecho o de derecho.

TERCERO.-

De conformidad con el art. 208.4 LEC , toda resolución incluirá la mención de si es firme o cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que deba interponerse y del plazo para recurrir.

Así, de acuerdo con lo establecido en el art. 466 y Disposición Final 16ª LEC , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario de infracción procesal, de los que conocerá, en su caso, el Tribunal Supremo, siempre que dicha sentencia sea recurrible en casación, por encontrarse en alguno de los casos previstos en el art. 477.2 LEC . Tales recursos deberán interponerse (téngase en cuenta que la modificación introducida en la LEC por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, publicada en el BOE del día 11 de octubre, suprime el trámite de preparación de todos los recursos devolutivos, que habrán, por tanto, de ser directamente interpuestos, en plazo y forma, de conformidad con la Disposición transitoria única, Procesos en trámite) ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, constituyéndose previamente depósito para recurrir por importe de 50 euros por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en Banesto indicando en el campo "Concepto" del documento resguardo de ingreso, que es un "Recurso", sin cuya acreditación no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre).

CUARTO.-

De conformidad con la Disposición Adicional décimoquinta, número 9, de la LOPJ , introducida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, en caso de confirmación de la resolución recurrida, la parte recurrente perderá el depósito que hubiera constituido para interponer el recurso contra aquélla.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de OBERBIPP ALICANTINA HOSTELERA, SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Alicante, de fecha 18 de noviembre del 2011 , en los autos de juicio ordinario n.º 107 / 11, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución , imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido desestimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.