Sentencia Civil Nº 140/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 14/2012 de 15 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00140/2012

Rollo núm.: 14/2012

S E N T E N C I A nº 140

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Mª Rosa Rigo Rosselló

Doña Catalina Mª Moragues Vidal

En Palma de Mallorca a quince de marzo dos mil doce

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 967/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.2 de IBIZA/EIVISSA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 14/2012, en los que aparece como parte actora apelante, Dª Pura , representada por la Procuradora Sra. Cristina Suau Morey y asistida del Letradon Sr. Baradat Montantet; de otra como demandado apelante D. Apolonio representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Vicenta Jiménez y asistid por el Letrado D. Ivan Varela Sanz.

ES PONENTE la Magistrada Ilma Sra. Dª Mª Rosa Rigo Rosselló.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ibiza, se dictó sentencia en fecha 25 julio 2011 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Aurora , habiendo sido sucedida procesalmente por su hija, Dª Pura , contra D. Apolonio , debo declarar y declaro que la compraventa formalizada entre las partes pro escritura pública de fecha 25 de noviembre de 2004, referida a la finca registral nº NUM000 , lo que fue en garantía de devolución del préstamo concedido pro el demandado a la parte actora, sin imposición de las costas causadas en este procedimiento.".

SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia, y por la representación de ambas partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el día de hoy.

TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución de instancia

PRIMERO .- Doña Aurora (sustituida procesalmente por su hija Doña Pura en el curso del litigio, tras su fallecimiento) interpuso la demanda de juicio ordinario origen de los autos de que deriva el presente rollo contra D. Apolonio , en solicitud de que se dicte sentencia por la que:

- Se declare que la compraventa formalizada entre las partes litigantes lo fue en garantía de devolución del préstamo concedido por el demandado a la Sra. Aurora .

- Que en consecuencia de lo manifestado dicha transmisión resulta viciada de radical y absoluta nulidad.

- Que se declare la nulidad de la compraventa formalizada entre las partes litigantes mediante escritura pública autorizada por la Notaria Doña Mª Eugenia Roa Nonide el día 25 de octubre de 2004.

- Que con las consecuencias que de la expresada declaración de nulidad se derivan, se ordene la cancelación de la correspondiente inscripción en el registro de la Propiedad.

- Que se ordene reponer a la demandante en la posesión de la finca registral NUM000 .

El demandado D. Apolonio se personó en autos y se opuso a las pretensiones articuladas en su contra en aquel escrito inicial.

En fecha 25 de julio de 2011 recayó sentencia por la que se estimaba en parte la demanda y se declaraba que la compraventa formalizada entre las partes por escritura pública de 25 de noviembre de 2004 referida a la finca registral NUM000 , lo fue en garantía de devolución del préstamo concedido por el demandado a la parte actora, sin hacer expresa imposición de costas.

La expresada resolución constituye el objeto del presente recurso de apelación al haber sido impugnada por ambas partes litigantes.

Doña Pura considera que hallándonos ante una compraventa simulada que disimula un préstamo con la garantía de pacto comisorio, procede decretar su nulidad con las consecuencias que de tal declaración se derivan: cancelación de los asientos regístrales y reposición al transmitente en la posesión de la finca.

Disiente igualmente dicha parte actora-apelante del pronunciamiento de las costas de primera instancia.

D. Apolonio disiente de la sentencia de instancia por considerar que ha existido una verdadera compraventa.

SEGUNDO .- Son hechos de los que hay que partir para la adecuada resolución de la cuestión litigiosa, los siguientes:

- Doña Aurora era titular de la finca NUM000 consistente en el remanente de la denominada DIRECCION000 o parte de DIRECCION001 dŽen Damiá, de la parroquia de DIRECCION002 , Termino de San José de la Talaia, de cabida una hectárea, 58 áreas y 41 centiáreas.

- Dicha finca resultó hipotecada en garantía de un préstamo concedido a la nieta de la demandante, Doña Pura por la entidad Bancaja, por un principal de 30.000.000.- pesetas.

- Al desatender el pago de varias cuotas vencidas, Bancaja instó la correspondiente demanda de ejecución hipotecaria que dio lugar a los autos 375/2002 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ibiza.

- La entidad Bancaja cedió el credito a la entidad Chaman 23 SL que se subrogó en la posición procesal de aquella, continuando la tramitación del procedimiento hipotecario, señalándose subasta de la finca hipotecada para el día 25 de octubre de 2004.

- Sobre la finca de referencia pesaba un embargo anotado a favor de Doña Aida ordenado por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ibiza en el proceso de ejecución de títulos judiciales 90/2004, en reclamación de 5.432,71 euros de principal y 1.625 euros de intereses.

- En fecha 25 de octubre de 2004 se formalizó escritura pública de compraventa por la que Doña Aurora representada por su hija Doña Pura vendía a D. Apolonio la finca de referencia por el precio de 156.931 euros que la parte compradora retenía para hacer frente al pago de la hipoteca en el procedimiento hipotecario 375/2002.

- El mismo día 25 de octubre de 2004 se firmó por las mismas partes un documento privado por el que D. Apolonio se comprometía a vender a Doña Pura la finca de constante referencia por el precio de 288.500 euros. La mencionada compraventa debía formalizarse en el plazo máximo de un año a partir de la firma del documento y la finca debía entregarse libre de las cargas existentes, completamente liquidada la hipoteca y el embargo.

- Se ha aportado por la demandante una tasación de la finca litigiosa que la valora en la cantidad de 542.907,44 euros.

Refiere la parte actora en su demanda que acuciada por las deudas, ante la inminente subasta de la finca familiar y la imposibilidad de obtener un préstamo bancario, tuvo que acudir a la financiación privada, entrando en contacto con el Sr. Apolonio , con quien negoció la concesión de un préstamo a un año por importe de 156.931 euros, cantidad suficiente para liquidar el préstamo hipotecario y la deuda contraida frente a Sra. Aida , y que para garantizar la devolución del préstamo, se fromalizó la escritura pública de compraventa.

El demandado Sr. Apolonio alega que no se trató de una venta en garantía de la devolución de un préstamo, sino de una verdadera compraventa y que el documento privado de la misma fecha que la escritura pública es un compromiso de venta por cuanto la vendedora se reservó la posibilidad de recomprar la propiedad por el plazo máximo de un año, que había transcurrido con creces al momento de la interposición de la demanda origen de los autos de que deriva el presente rollo.

TERCERO .- La jurisprudencia señala que el pactum de fiducia cum creditote es el negocio jurídico en virtud del cual una persona -fiduciante- transmite en plena propiedad un determinado bien o derecho a otra -fiduciario- para garantizarle el pago de una deuda, obligándose el fiduciario a restituir el bien o derecho a su antiguo propietario cuando la obligación asegurada se haya cumplido -pactum fiduciae-, sin que, por tanto, pueda motejarse de contrato ficticio, aparente, simulado o disimulado, sino existente y querido por las partes contratantes, que lo elaboran mediante un acto formal mixto e integrado por dos independientes pero de finalidad unitaria: uno de naturaleza real por el que se transmite el dominio, y otro de carácter obligacional que constriñe la devolución de lo adquirido para cuando la obligación crediticia que el primero asegura se haya saldado; constituyéndose en su conjunto como un contrato causal, conforme al artículo 1274, en el que la causa fiduciae no consiste en la enajenación propiamente, sino en la garantía o afianzamiento del débito a que la relación obligatoria responde ( sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1963 , 19 de mayo de 1982 , y 6 de julio de 1992 ).

CUARTO .- Reconoce la parte demandada la delicada situación financiera por la que atravesaba la demandante y su imposibilidad de obtener más crédito bancario -hecho cuarto de su escrito de contestación a la demanda, al folio 134-.

En la escritura pública de compraventa se establece un precio de 156.931 euros, notablemente inferior al valor de la finca, precio que, además, es retenido en su integridad por el comprador para hacer frente al pago de las deudas que tenía contraídas la demandante y anotadas en el Registro de la Propiedad, con la inseguridad que comporta no poder tener la certeza de que las mismas fueran a ser liquidadas.

El mismo día del otorgamiento de la escritura pública, sin solución de continuidad, se suscribió por las mismas partes un documento privado por el que quien figuraba como comprador en la escritura pública, se comprometía a vender a la Sra. Pura la finca objeto de compraventa en aquel documento público, por el precio de 288.500.- euros y durante el plazo de un año.

Dichos documentos se suscribieron el mismo día en que estaba fijada la subasta pública de la finca controvertida.

El plazo concedido para el ejercicio del derecho de recompra es muy escaso, con relación al precio que había de asumirse por el hoy demandante.

Como recuerda el Tribunal Supremo en repetidas Sentencias,

de las que son muestra las de 15 de mayo y 2 de junio de 1983, 24 de febrero 1986, 1 de julio, 5 y 10 de noviembre 1988, 23 de septiembre de 1989 y 26 de enero de 2001, la eficacia de los contratos otorgados ante Notario no alcanza a la veracidad intrínseca de las declaraciones de los contratantes, ni a la intención o propósito que oculten o disimulen, porque esto escapa a la apreciación notarial dado que, evidentemente, el documento publico da fe del hecho y de la fecha, es decir, de lo comprendido en la unidad de acto; pero no de su verdad intrínseca, la cual puede ser desvirtuada por prueba en contrario, sin que tal medio probatorio tenga prevalencia sobre las demás pruebas, vinculando al Juez solo respecto de su otorgamiento y su fecha, dado que el resto de su contenido pueda ser sometido a apreciación con otras pruebas.

La actividad probatoria desarrollada en la primera instancia, que ha sido brevemente recordada (doble documento, inadecuación del precio respecto del valor del bien, urgencia en la obtención de líquidez, proximidad entre la operación cuestionada y el día en que iba a tener lugar la subasta judicial de la finca ...) revela como la demandante, ante el riesgo inminente de perder la finca familiar como consecuencia de la deuda contraída con la Caja de Ahorros del Mediterráneo, acudió a la financiación privada y concertó con D. Apolonio un contrato de compraventa que en realidad encubría un préstamo con pacto comisorio, en el que la cantidad recibida supuestamente en concepto de precio, se destinó a solventar los acuciantes problemas financieros de la vendedora-prestataria, a quien se dabe un plazo de un año -plazo de ejercicio de la retroventa- para su devolución junto con "un poco de beneficio" para el Sr. Apolonio .

Los razonamientos hasta aquí expuestos determinan la desestimación del recurso de apelación interpuesto por D. Apolonio contra la sentencia de instancia, quedando únicamente por precisar, respecto de dicho recurso:

- No se ejercita por el actor en su demanda una acción basada en el pacto de retroventa contemplada en el documento privado de 25 de octubre de 2004, sino con base en la vulneración de la prohibición del pacto comisorio, que impide que en caso de impago de su crédito, el acreedor pueda hacer suya la cosa dada en garantía. Aparte de que difícilmente podía imponer el Sr. Apolonio a la Sra. Pura el cumplimiento de lo convenido en dicho documento, cuando al momento de interponer la presente demanda aún no había hecho frente a algunas de las obligaciones asumidas en el mismo, como era el pago de los intereses y costas del procedimiento hipotecario (documental de los folios 202 y 279).

- El hecho de que el demandado haya efectuado obras en la finca litigiosa, posiblemente por su creencia de que la demandante no podría devolver el capital prestado, en nada incide ni desvirtúa la conclusión anteriormente apuntada, de que la relación contractual que vincula a los litigantes merece la calificación de un negocio fiduciario.

QUINTO .- La primera apreciación que comporta lo anteriormente expuesto es la de que no ha habido verdadera transmisión del dominio porque falta el título idóneo, ya que si la venta se hizo en función de garantía, carece de eficacia transmisiva, no tiene virtualidad para transmitir el dominio.

Y es que la razón de esa doctrina radica en que, en rigor, si se admite que por el incumplimiento de sus obligaciones por parte del vendedor-fiduciante, se produce ese efecto traslativo de propiedad a favor del comprador, se está, crasamente, infringiendo la clásica prohibición del pacto comisorio, el que, sin una expresa regulación en nuestro Código Civil -salvo la línea sancionadora de los arts. 1859 y 1884 -responde a elementales razones de justicia impeditiva que se permitan supuestos negociales en los que por penurias o carencias económicas, los deudores, en su caso, y en evitación de reclamaciones de sus acreedores, para el pago de sus créditos, se vean forzados a enajenar en contratos de compraventa sus bienes en garantía de pago de esos débitos, con el consiguiente devalúo del precio convenido.

Por lo que respecta a las consecuencias jurídicas de lo razonado, ocurre que la apreciación de la nulidad del pacto comisorio (o de su efecto jurídico) no implica normalmente la ineficacia de la garantía, la cual sigue desenvolviendo su función en los términos convenidos y con arreglo a su naturaleza, y, por consiguiente, el negocio atípico de garantía, en principio, solo deviene inválido en la medida que acarrea la apropiación definitiva por el acreedor del bien cuando se produce el incumplimiento de la obligación.

La apreciación de la nulidad de la compraventa no implica, en principio, la ineficacia de la garantía y el fiduciario, ante el impago de la obligación garantizada, ha de proceder contra el fiduciante como cualquier acreedor, "teniendo la ventaja de que cuenta ya con un bien seguro con el que satisfacerse sobre el que le corresponde una especie de derecho de retención, pero sin que ello signifique que tiene acción real contra el mismo". Es decir, el fiduciario lo que ha de pretender es la devolución del préstamo garantizado, pero sin que acceda a su patrimonio de modo definitivo el derecho de propiedad, al no ser esa la finalidad del negocio concertado, sin perjuicio del derecho de retención que se le reconoce ( sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1998 , 16 de noviembre de 1999 y 4 de diciembre de 2002 , entre otras). Además, los contratantes carecen de legitimación para demandarse entre sí, en los supuestos de simulación relativa, la nulidad del negocio disimulado, pues fue realmente querido e implicaría ir contra sus propios actos. La actora estaría legitimada, dada la convergencia en cuanto a la discordancia que presentan el negocio fiduciario y el afectado por simulación relativa entre las voluntades declaradas y las internas, para pedir la nulidad radical del contrato de compraventa y pacto de retroventa y, en su caso, lo estaría para pedir que se declarase la inexistencia del contrato de compraventa -falta de consentimiento o falta absoluta de causa-, pero no está legitimada para pedir, en este mismo supuesto de simulación relativa, la nulidad del préstamo garantizado con la finca.

Como ha tenido ocasión de señalar este Tribunal en sus Sentencias de 9 de junio y 7 de septiembre de 2005 : La titularidad formal derivada del negocio fiduciario habrá de desplegar su eficacia conforme a lo convenido y el fiduciante respetar la situación anómala creada - artículos 1255 y 1286 del Código Civil - y la validez de lo acordado entre las partes, asistiéndole al fiduciario en tanto no se produzca el cumplimiento un ius o titulus retinendi que no permite se le imponga la restitución, al no haber un simple préstamo, sino un contrato que entraña mayores efectos, pues ocasiona una transmisión basada en la buena fe, con efectos vinculantes para el fiduciante y fiduciario. En definitiva, el fiduciario lo que ha de pretender es la devolución del préstamo garantizado, pero sin que acceda a su patrimonio de modo definitivo el derecho de propiedad, al no ser esa la finalidad del negocio concertado, sin perjuicio del derecho de retención que se le reconoce ( sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1988 , 30 de enero de 1991 , 6 de julio de 1992 , 5 de julio 1993 , 22 de febrero de 1995 , 2 de diciembre de 1996 , 4 de julio de 1998 , 16 de noviembre de 1999 y 4 de diciembre de 2002 ).

Por todo ello procede estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por doña Pura y decretar la nulidad de la compraventa formalizada entre las partes litigantes en fecha 25 de octubre de 2004 respecto de la finca registral NUM000 , ordenando la cancelación de la correspondiente inscripción en el Registro de la Propiedad.

SEXTO .- Al estimarse en parte la demanda, toda vez que por lo argumentado en el quinto Fundamento de la presente resolución no ha lugar a reponer a la demandante en la posesión de la finca objeto del presente litigio, y de conformidad con lo prevenido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia, confirmándose en este punto la resolución de instancia.

SEPTIMO .- De acuerdo con lo previsto en el anteriormente indicado artículo 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace expresa imposición de las costas de esta alzada derivadas del recurso de Doña Pura y se imponen a D. Apolonio las costas de esta segunda instancia causadas por su recurso.

Fallo

1.- Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procurador Doña Susana Navarro Marí en nombre y representación de doña Pura , y se desestima el formulado por Doña Vicenta Jiménez Ruiz en nombre y representación de D. Apolonio contra la sentencia de fecha 25 de julio de 2011 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ibiza en los autos de juicio ordinario de que deriva el presente rollo y, en consecuencia, se adiciona a su parte dispositiva.

- Se decreta la nulidad de la compraventa formalizada entre las partes litigantes por escritura pública de 25 de octubre de 2004 respecto de la finca registral nº NUM000 y se ordena la cancelación de la correspondiente inscripción en el Registro de la Propiedad.

2.- Se confirman los restantes pronunciamientos de la resolución de instancia.

3.- Se imponen al Sr. Apolonio las costas de esta alzada causadas por su recurso.

4.- No se hace expresa imposición de las costas de este segundo grado jurisdiccional causadas por el recursos de la Sra. Pura .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.