Sentencia Civil Nº 140/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 336/2011 de 03 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 336/2011- E

Procedimiento ordinario Nº 922/2008

Juzgado Primera Instancia 5 Arenys de Mar

S E N T E N C I A Nº 140/12

Ilmos./as Srs./as Magistrados/as

D. RAMON FONCILLAS SOPENA

Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY

D. JOSE MANUEL REGADERA SAENZ

En la ciudad de Barcelona, a tres de abril de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Arenys de Mar, a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. contra Milagrosa , AUTOMOVILES MIOS, S.L, Jose Antonio y Marí Juana ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por las partes actora BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. y demandada Milagrosa , contra la sentencia dictada en los mismos el dia 24/01/2011, por el/la Sr./a. Magistrado/a del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: "Que estimando íntegramente la demanda promovida por el Procurador de los Tribunales Sr. Andreu CARBONELL BOQUET, en nombre y representación de la entidad "BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A" contra la entidad "AUTOMÓVILES MIOS, S.L", Don. Jose Antonio , Marí Juana y Milagrosa he de CONDENAR y CONDENO a los demandados a abonar solidariamente a la entidad actora la suma dineraria de 41.698,12 Euros. Suma que devengará el interés pactado entre las partes desde el cierre de la cuenta hasta el día de la presente resolución, y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos que se devengará respecto de la total cantidad adeudada desde la fecha de esta sentencia hasta su completo pago. Y todo ello, con expresa imposición de costas a la parte demandada.".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpusieron recursos de apelación por las partes, actora BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. y demandada, Milagrosa , mediante sus escritos motivados, dándose traslado a las contrarias y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 21 de marzo de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima la demanda promovida por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. frente a AUTOMOVILES MIOS, S.L, Milagrosa , Jose Antonio y Marí Juana en ejercicio de acción de reclamación de cantidad en base al contrato de credito en cuenta corriente a interes variable suscrito en fecha 26 de julio de 2007, de un lado por la mercantil AUTOMOVILES MIOS, S.L en su condición de acreditada y de otro por los Srs. Jose Antonio - Marí Juana , en su condición de garantes solidarios y condena a los demandados a pagar la suma reclamada 41.698,12 euros e interes pactado desde el cierre de la cuenta hasta dicha resolución, a partir de la cual se aplicará el interés legal del art. 526 LEC . Frente a la misma se alza de un lado Dª Marí Juana interesando la revocación en base a una erronea valoración de la prueba de la que resulta el error en el consentimiento al firmar la póliza de crédito, desconociendo los motivos reales de la solicitud, y sin leerla; y de otro, el carácter desproporcionado y usuario de los intereses moratorios del 29%. BBVA interpone recurso al entender improcedente la aplicación del interés legal del art. 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia.

SEGUNDO.- Comenzando por el examen del recurso formalizado por Dª Milagrosa y en lo que atañe al vicio del consentimiento - error- entiende la recurrente que firmó la póliza sin haberla leido y con desconocimiento de que se solicitaba para la empresa AUTOMOVILES MIOS, S.L .

Baste señalar para su desestimación que para poder predicar el vicio del consentimiento contractual se requiere que afecte a la formación del conocimiento, y por ende a la voluntad interna los cuales deben recoger por efecto de la creencia errónea, sobre algo distinto de lo verdaderamente querido invalidando el consentimiento cuando recaiga sobre la sustancia de la cosa que fue objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo. Consta en las actuaciones que la póliza de credito en cuenta corriente a interés variable suscrita el 26 de julio de 2007, lo fue por la mercantil Automoviles Mios, S.L., en su condición de acreditada y por los consortes (y padre de la recurrente) Srs. Jose Antonio - Marí Juana y Dª Milagrosa en su condición de garantes solidarios. La póliza se firmó por Dª Milagrosa a título particular ante el Notario autorizante D. Rafael Martinez Die, quien les leyó a todos los firmantes la póliza que iban a suscribir (así lo reconocían los padres de la recurrente). La empresa a la que se concedía el crédito era una empresa familiar, de la que además, la Sra. Milagrosa era apoderada siendo su padre el administrador. Todos estos antecedentes fácticos acreditados, impiden pueda acogerse el motivo formulado por Dª Milagrosa , y por ende la inexistencia del vicio del consentimiento. No solamente por cuanto el Notario informó a quienes afianzaban del alcance de la fianza sino dada los estrechos vínculos no solo familiares sino societarios de Dª Milagrosa respecto de la empresa acreditada. Máxime en atención al carácter familiar de la sociedad, el cargo de apoderada de Dª Milagrosa , y que los otros dos fiadores codemandados fueran precisamente sus padres. Dificilmente en dicho contexto fáctico resulte viable el vicio que se postula.

TERCERO.- En cuanto al caracter abusivo, usurario y lesivo de los intereses moratorios pactados del 29% en la Póliza de Crédito en Cuenta Corriente a Interés Variable nº NUM000 formalizada en fecha 26 de julio de 2007 conviene puntualizar que la sanción que para los préstamos usuarios prevé la Ley de Represión de la Usura no resulta aplicable a los intereses de demora, intereses que como es sabido cumplen una función penalizadora del incumplimiento constituyendo, por tanto, la indemnización del perjuicio irrogado al acreedor que no recupera el capital prestado en el tiempo y del modo convenidos. Como recuerda la STS de 4 de junio de 2009 EDJ2009/134647 , con cita de la 2 de octubre de 2001 EDJ2001/30968 (se ha de entender abandonada la doctrina mantenida en la anterior sentencia de 7 de mayo de 2002 que, aunque no como auténtica razón decisoria, ponía énfasis en que el artículo 1 de la Ley de 1908 no hace semejante distinción), los intereses moratorios "no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objeto de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones", circunstancia que impide "configurarlos como leoninos" y encuadrarlos en la Ley de 23 de julio de 1908 ni, por tanto, entrar a considerar si exceden o no del interés normal del dinero.

Consecuencia de lo hasta aquí razonado es que en relación a los intereses de demora tan sólo podría prosperar por aplicación de la normativa protectora de consumidores y usuarios. En concreto, el cauce adecuado ara el análisis de su validez serían las normas contenidas en las Leyes 26/84, de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y 7/98, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación; normativa que no invoca la recurrente y que, en cualquier caso, no justificaría la postulada revocación parcial de la sentencia apelada.

Recordemos que de conformidad con el artículo 10 bis 1 de la Ley 29/1984 , según redacción dada por la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de Contratación EDL1998/43305, vigente en la fecha en que se concertó la discutida operación de préstamo, "Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato", a cuyo efecto se habrán de tener en cuenta "la naturaleza de los bienes o servicios" y "todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas (...)". Y, más específicamente por lo que aquí nos interesa, la Disposición Adicional Primera ("Cláusula abusivas"), apartado 3ª, atribuye el carácter de abusiva a los efectos previsto en el art. 10 bis a toda cláusula que suponga "la imposición de una indemnización desproporcionamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones".

Por cualquier caso, como se razonaba en la STS de 2 de febrero de 2006 EDK2006/6337 , para concluir el carácter abusivo o no de una cláusula contractual de este tipo, ha de examinarse su trascendencia en relación con las circunstancias concretas en que se produce el incumplimiento, que es susceptible de generar considerables perjuicios para la acreedora como consecuencia de la frustración de la operación financiera y la actividad precisa para la recuperación del crédito.

Cabría por último poner de manifiesto que la única limitación legal existente en este campo es la que se contiene en el artículo 19-4 de la Ley 7/1995, de Crédito al Consumo , referida a los intereses por descubiertos en cuenta corriente y, que en cualquier caso, la consecuencia de declarar la nulidad de la discutida cláusula, no sería la postulada eliminación sino su moderación e integración con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1 CC EDL 1889/1 y que deberá llevarnos a acudir al parámetro establecido en el artículo 19-4 de la Ley 7/1995 (tasa equivalente a 2'5 veces el interés legal del dinero) si bien poniéndolo en relación con el interés remuneratorio.

Ahora bien, resulta que no es de aplicación la normativa referida toda vez que en nuestro caso la póliza de Credito a Interes Variable no fue concedida a un consumidor sino a una entidad mercantil "Automoviles Mios, S.L.", para el ejercicio de la actividad profesional de la cual el Sr. Jose Antonio ostentaba el cargo de administrador y su hija Milagrosa de apoderada. Así resulta del informe financiero y económico aportado por BBVA en el acto de Audiencia Previa y del reconocimiento efectuado por el propio Jose Antonio . Concedido el credito para el desarrollo de una actividad profesional de la mercantil acreditada no resulta de aplicación la normativa protectora de los consumidores y usuarios.

El motivo también perece.

CUARTO.- Finalmente debemos analizar el motivo formalizado por la entidad bancaria. El único pronunciamiento que se recurre es la aplicación del art. 576 de la LEC en materia de intereses desde la fecha de la sentencia puesto que el juzgador "a quo" aplica el interés pactado en la póliza desde el cierre de la cuenta hasta dicha resolución.

Asiste razón a la recurrente. Con arreglo al principio de autonomia de la voluntad y libertad de pactos que consagra el artículo 1255 del Código Civil , el artículo 1108 dispone: " Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal.". Por tener estipulado el interés pactado moratorio como sanción al incumplimiento del deudor, debe este ser aplicado hasta el momento del pago y no solo hasta la fecha de la sentencia.

QUINTO.- En cuanto a las costas de la alzada se imponen a la recurrente cuyo recurso ha sido desestimado - art. 398.1 LEC - y no se hace expresa declaración de las causadas a instancia de BBVA - art. 398.2 LEC -.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. y DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto pro Milagrosa contra la Sentencia dictada en fecha 24 de enero de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Arenys de Mar, REVOCAMOS PARCIALMENTE la Sentencia de instancia, acordamos que la suma dineraria objeto de condena 41.698,12 euros devengará el interés pactado desde el cierre de la cuenta hasta su completo pago; manteniendo incolumes los restantes pronunciamientos de la instancia. En cuanto a las costas de la presente alzada se imponen a Dª Milagrosa y no se hace expresa declaración de las causadas a instancia del BBVA.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer en el plazo de veinte dias.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a tres de abril de dos mil doce, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.