Sentencia Civil Nº 140/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 398/2011 de 28 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00140/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 398/11

Proc. Origen: Juicio Ordinario núm.455/10

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 4 de Ferrol

Deliberación el día: 14 de febrero de 2012

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 140/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NUÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARÍA

En A CORUÑA, a veintiocho de marzo de dos mil doce.

En el recurso de apelación civil número 398/11, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Ferrol, en Juicio Ordinario núm. 455/10, sobre "Reclamación de cantidad", siendo la cuantía del procedimiento 8.942,35 euros, seguido entre partes: Como APELANTE: Baldomero , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Millán Iribarren; como APELADO: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado por el/la Procurador/a Sr/a. Castro Rey.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. MANUEL CONDE NUÑEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ferrol, con fecha 8 de Marzo de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Que estimando la demanda deducida por la representación procesal de "BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A." contra DON Baldomero , debo declarar y declaro haber lugar a ella, condenando al demandado a que le abone a la entidad bancaria la suma de 8.719,15 € de principal, más los intereses de demora al tipo pactado, a contar desde la fecha de cierre de la cuenta, imponiendo al demandado las costas procesales. "

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por el demandado que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 14 de febrero de 2012, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ferrol, de fecha 8 de marzo de 2011 , acordó en su parte dispositiva la estimación de la demanda interpuesta por la representación procesal de "Banco Popular Español S.A." contra Don Baldomero , declarando haber lugar a ella, condenando al demandado a que abone a la entidad bancaria la suma de 8.719,15 euros de principal, más los intereses de demora al tipo pactado, a contar desde la fecha de cierre de la cuenta, condenando al demandado al pago de las costas procesales.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, en cuanto tiene interés para el presente recurso de apelación, las siguientes:

"Cuarto.- Y en cuanto al interés de demora del 29%, debe advertirse que según la jurisprudencia ( STS 2-10-2001 ), la distinta naturaleza de los intereses retributivos y moratorios determina que a éstos no les sea aplicable la Ley de Represión de la Usura, pues cuando los intereses son moratorios su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable, y su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa del daño que el acreedor ha sufrido, como para constituir un estímulo al obligado cumplimiento voluntario, ante la gravedad del perjuicio que produciría el impago. La citada sentencia concluye que

Por tanto, en el presente caso, el carácter abusivo del interés de demora pactado sólo podría considerarse a la luz de la legislación protectora de los consumidores, habida cuenta que la Ley 7/1998 de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación y modificación parcial de la Ley de Consumidores y Usuarios, abrió la posibilidad de analizar el carácter abusivo de las cláusulas de intereses moratorios. Así, establece el párrafo primero del artículo 10 bis que "se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato" añadiendo que "en todo se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional primera de esta Ley"que consideran cláusulas abusivas "la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones (DA 1.1.3º)", debiendo estar para tal calificación, a la naturaleza de los bienes o servicios de que se trate, momento de su celebración, circunstancias concurrentes y demás cláusulas contractuales ( artículo 10 bis), con el efecto, no de su nulidad, sino de su moderación en base a la facultad concedida en el art. 10 bis 2 de esta última. En idénticos términos se expresan los artículos 82 y 85 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

En este sentido, la única limitación legal existente es la que contiene la Ley de Crédito al Consumo de 1995, cuyo apartado 4º dispone que "en ningún caso se podrán aplicar a los créditos que se concedan, en forma de descubiertos en cuentas corrientes (...) un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero", cláusula también considerada abusiva en el apartado 29 de la disposición adicional de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, introducida por la Ley de Condiciones Generales de la Contratación de 1998. Ahora bien, se trata de un límite sólo referido a los descubiertos en cuenta corriente, lo que significa que dicha normativa admite intereses superiores en otros tipos de negocios bancarios como los préstamos, ello sin perjuicio de que pueda utilizarse como referencia a efectos orientativos para determinar el carácter abusivo de los intereses moratorios estipulados en otros contratos. Pero incluso si en este caso se ponen en relación los intereses moratorios del 29% con los retributivos aplicados (6,5 % 7,75% y 8,75%), no se supera notoriamente el mencionado parámetro " .

"Quinto.- Finalmente, por lo que atañe al pacto de capitalización de intereses o anatocismo, incorporado a la condición quinta ( SSTS de 10 julio de 1990 y 8 de noviembre de 1994 , que cita a su vez las SSTS de 6 de febrero de 1906 , 21 de octubre de 1911 y 25 de mayo de 1945 entre otras), así la mentada sentencia de 8 de noviembre de 1994 señala que "esta Sala tiene expresamente reconocida la validez del anatocismo convencional, cuya doctrina jurisprudencial, aunque referida al art. 1.109 del Código Civil, es también aplicable al 317 del Código de Comercio , por cuanto este precepto no sólo no contradice a aquél, sino que lo confirma en lo que al anatocismo convencional se refiere. Es uso mercantil consolidado el que en los préstamos bancarios estipulen las partes que los intereses vencidos y no satisfechos se capitalicen para, en unión del capital, seguir produciendo intereses al mismo tiempo pactado".

Por todo lo expuesto, descartado el carácter usuario del contrato y la nulidad de las cláusulas relativas a los intereses, el demandado viene obligado al abono de la cantidad que se le reclama en concepto de principal (8.719,15 €), tras la corrección efectuada en sede de conclusiones, y ello de acuerdo con lo previsto en el art. 1901 CC , cuando señala que las obligaciones que nacen de los contratos tiene fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismo; el art. 1256 CC cuando establece que la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes; y el artículo 1278 CC al proclamar que los contratos son obligatorios, cualquier que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez. "

"Sexto.- Conforma a lo previsto en el art. 316 y 317 del Código de Comercio , el importe reclamado en la demanda devengará el interés moratorio pactado (29% anual) a contar desde la fecha de cierre de la cuenta. ".

II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Don Baldomero , realizando las siguientes alegaciones:

1º) La sentencia de instancia incurre en error en la aplicación de derecho al no considerar como abusivas algunas de las cláusulas del contrato que vincula a las parte. Incurre la sentencia en infracción de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 19 de julio de 1984, así como la Directiva Comunitaria 13/1995 de 5 de Abril que conforma junto con la anteriormente mencionada el sistema de protección de los consumidores en el ámbito de la Unión Europea, y que ha sido traspuesta al derecho interno por la Ley 7/1998 sobre condiciones Generales de la Contratación, de 13 de Abril así como la Ley de Contratos de Adhesión entre otras.

2º) El Contrato de préstamo, suscrito el 3 de octubre de 2005 entre el demandado apelante y el Banco de Galicia estaría viciado de nulidad de pleno derecho por contener dicho contrato cláusulas claramente abusivas, que suponen un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes puesto que se trata de un contrato de adhesión en que las cláusulas han sido impuestas por el banco y no han sido negociadas individualmente.

La sentencia de instancia condena al demandado a abonar a la entidad bancaria los intereses de demora al tipo pactado. Dicha cláusula, que se establece en las condiciones de liquidación del referido contrato, a un interés de demora del 29% es totalmente abusiva si tenemos en cuenta el interés legal del dinero en el momento de suscribir el contrato de préstamo, así como las circunstancias concurrentes y demás cláusulas contractuales, en las que, por ejemplo, se contempla en la condición quinta la posibilidad de capitalizar los intereses y que estos devenguen un interés de demora desde el día del vencimiento hasta el momento del pago, así como la posibilidad de capitalizar la comisión de reclamación de posiciones deudoras vencidas, los gastos de envío de correspondencia etc. condiciones que igualmente consideramos abusivas.

3º) El interés de demora del 29% fijado por la entidad bancaria supone más de cinco veces el interés legal del dinero en el periodo de contratación del préstamo.

Por ello, la sentencia de instancia incurre en infracción de lo dispuesto en la Ley 26/84 General para la defensa de Consumidores y Usuarios, de 19 de julio vigente en el momento de la celebración del contrato, en relación con la ley de Condiciones Generales de la Contratación 7/98, de 13 de abril, así como error en la valoración de la prueba.

El art. 10 de la LGDCU establece "las cláusulas, condiciones o estipulaciones que se apliquen a la oferta o promoción de productos o servicios, y las cláusulas no negociadas individualmente relativas a tales productos o servicios, incluidos los que faciliten las administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, deberán cumplir los siguientes requisitos: 3. Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas" .

En el párrafo 1 del artículo 10 bis de la LGDCU "se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato" añadiendo que " en todo caso, se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional primera de este ley" que considera cláusulas abusivas "la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones" .

Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puesta las cláusulas abusivas...

4º) Para determinar el carácter o no abusivo de una cláusula ha de estarse de modo preferente a la naturaleza de los bienes o servicios de que se trata, momento de la celebración, circunstancias concurrentes y demás cláusulas contractuales, según señala el art. 4.1 de la Directiva Comunitaria 93/12 CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, en relación con el citado artículo 10 bis 1 de la LGDCU, con el efecto no de su nulidad sino de su moderación en base a la facultad concedida por el artículo 10 bis 2 de esta última.

A efectos de fundar el carácter abusivo de los intereses mencionados, es necesario tener en cuenta los criterios del legislador en los últimos tiempos para supuesto próximos al que nos ocupa; y así el art. 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo vino a disponer que en ningún caso se podría aplicar a los créditos que se concediesen en forma de descubiertos en cuentas corrientes "un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero" , mientas que el apartado 29 de la Disposición Adicional de la Ley General de la Defensa de consumidores y Usuarios, introducida por la Ley de Condiciones Generales de la Contratación de 1998, vino a atribuir expresamente carácter de cláusula abusiva a la imposición de condiciones de crédito que para los descubiertos en cuenta corriente superan los límites que se contienen en el art. 19.4 de la Ley 7/1995 de 23 de marzo, de Crédito al Consumo "un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero" . El Art. 3 de la Ley 7/1995 de Crédito al Consumo dice "no serán válidos y se tendrán por no puestos los pactos cláusulas y condiciones establecidos por el concedente del crédito y el consumidor contrarios a los dispuesto en la presente ley, salvo que sean más beneficiosos para éste" , lo que está siendo utilizado de forma sistemática por los Juzgados y tribunales como referencia a la hora de determinar los intereses moratorios, no sólo para los descubiertos sino para los préstamos personales, recurriendo al instituto de la analogía.

5º) Si bien, tal y como se recoge en la sentencia de instancia, la finalidad del interés de demora no es la de remunerar el capital prestado, sino que tiene un carácter sancionador, penalizando el pago de lo debido como cláusula penal disuasoria, no pudiéndose aplicar la Ley de Represión de la Usura, sin embargo tal y como se señala en la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 5 de febrero de 2007 "el interés de demora tiene no sólo como objetivo sancionar o castigar al deudor que no cumple, sino, como plásticamente dice determinada doctrina, "disuadir a potenciales incumplidores de hacerlo". Precisamente por razón de dicha naturaleza indemnizatoria y disuasoria, el interés de demora es notablemente más elevado que el remuneratorio, pero esto no implica una autorización en blanco para el acreedor, de forma que pueda establecer sin ningún techo la sanción que desee, sino que ha de ser una sanción equilibrada, una sanción que no conlleve un interés desproporcionado que genere un desequilibrio de las prestaciones de las partes, máxime cuando el hecho de que exista un pacto que expresamente establezca dicho interés de demora no implica que éste sin más sea legal".

Así, numerosas sentencias de las Audiencias Provinciales se han pronunciado sobre el carácter abusivo de unos intereses de demora del 29% y puede servir de pauta a estos efectos la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Febrero de 1989 que calificó de usuario el tipo del 28% o el art. 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo de 23 de Marzo de 1995 que establece como tope máximo para los descubiertos en cuenta corriente, el tipo de interés que dé lugar a una tasa anual equivalente a 2,5 veces el interés legal del dinero.

6º) Por lo tanto las condiciones del contrato suscrito han sido impuestas por Banco de Galicia, ya que nos encontramos ante un escrito de adhesión, por lo que el interés del 29% es totalmente desproporcionado por lo elevado no solo en fechas actuales, sino también en el momento en que se concertó el contrato, si lo comparamos con el interés legal del dinero en dicha fecha, así como capitalización sucesiva y progresiva establecida en la condición quinta de dicho contrato que igualmente consideramos abusiva, no puede dejar de considerarse como abusivo y contrario a la buena fe contractual y generador de un profundo desequilibrio injustificado entre las partes. Por lo que solicitamos que dicha cláusula sea declarada nula y subsidiariamente se proceda a su moderación en base al art. 1.154 del Código Civil y a la legislación que regula la protección de los consumidores y usuarios, resultando que esta facultad del juez, de apreciación de oficio de una cláusula abusiva, es necesaria para garantizar al consumidor una protección efectiva de sus derechos, teniendo en cuenta que éste en ocasiones puede desconocer los mismos o puede que encuentre dificultades para ejercitarlos, tal y como ha establecido el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en sentencia de fecha 26 de octubre de 2006, en asunto Convenio Colectivo de Empresa de RECOGIDA R.S.U. Y LIMPIEZA VIARIA DE GUIA DE ISORA (VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES, S.A.)/05 refiriendo que las previsiones del art. 6 apartado 1 de la Directiva 93/13 CEE al establecer que las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional no vinculan al consumidor, lo que se trata es de establecer un equilibrio entre las partes en un contrato, tomando en consideración la inferioridad en que se encuentra una de ellas, siendo la naturaleza e importancia del interés público en que se basa la protección otorgada por la Directiva a los consumidores la que justifica que el Juez pueda apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual, para subsanar el desequilibrio existente entre consumidor y profesional.

SEGUNDO.- Procede la desestimación del recurso de apelación, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

1º.- La cláusula por la que se establece un interés moratorio no puede considerarse abusiva, y por lo tanto nula, ya que el impago supone grave quebranto para la prestamista, que por una parte no recupera el capital invertido ni percibe los intereses, se ve obligada a abonárselo en su caso a su impositor de pasivo, pagar a este los correspondientes intereses, y además dotar las provisiones exigidas por el Banco de España.

2º.- Como se deduce claramente de los párrafos 3 y 4 del artículo 19 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo , de crédito al consumo, su aplicación es restrictiva. Se limita a los descubiertos aceptados tácitamente en cuentas corrientes. Pero excluye incluso las derivadas de tarjetas de crédito; y desde luego contrato de préstamos o crédito. Por lo que no puede aplicarse analógicamente.

3º.- Por último, la alegación relativa al carácter usurario del contrato, que conllevaría su nulidad, no puede ser estimada. La jurisprudencia ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 23 de noviembre de 2009 , 14 de julio de 2009 , 4 de septiembre de 2007 , 7 de mayo de 2002 , 24 de abril de 1991 y 30 de enero de 1984 (entre otras muchas) ha establecido que para que un contrato pueda declararse nulo por usura, conforme a la Ley Azcárate, es preciso que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Que se haya pactado un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado a las circunstancias del caso. Debiendo significarse que:

1. Quien invoca el carácter usurario de un préstamo por esta causa debe acreditar cuál era el interés normal del dinero en el mercado en la época en que se concertó el contrato, conforme a la distribución de la carga de la prueba que establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2. Lo que debe tenerse en consideración no es valor absoluto del tanto por ciento de interés pactado, sino que debe atenderse a las circunstancias en que se desenvuelva el mercado monetario. Un tipo de interés que en un determinado momento económico puede calificarse de muy alto, en otro puede considerarse normal, o incluso bajo. El término de comparación es el tipo medio al que se estaba prestando el dinero por entidades bancarias. Pero tampoco en forma absoluta, sino en situaciones de riesgo crediticio similares. No recibe el mismo trato un cliente vinculado a un banco desde hace muchos años, con una clara solvencia patrimonial, que en un determinado momento precisa liquidez; que la persona que acude por vez primera. Tampoco el tipo es igual para todos los tipos de préstamo, siendo evidente la diferencia cuando la finalidad es la inversión y cuando el fin es la adquisición de productos de consumo. E incluso depende de las garantías que se ofrecen.

3. No puede acudirse a parámetros de comparación tales como el interés legal del dinero, que se suele aprobar anualmente en la Ley de Presupuestos Generales del Estado; ni tampoco al precio oficial de dinero que pueda marcar el Banco Central Europeo. Tales índices no necesariamente obedecen a criterios de mercado sino que pueden tener su origen en medidas económicas o monetarias para corregir desviaciones del curso económico. El criterio de interés normal del dinero lo marca el mercado, en una situación de libertad en su estipulación. La comparación no debe tener lugar con el denominado interés legal, sino con el interés normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad contractual existente en esta materia para supuestos como el presente.

4. El tipo de interés que ha de tenerse en consideración para apreciar si pueden calificarse de usuarios han de ser exclusivamente los remuneratorios o retributivos del préstamo; nunca los moratorios o de demora. Pese a la denominación, los titulados "intereses de demora" no tienen una verdadera naturaleza jurídica de intereses reales para las entidades financieras. Su auténtica naturaleza jurídica es operar en primer lugar como elemento disuasorio para que el prestatario no incurra en mora; y en segundo, como pena o sanción; y en tercero como resarcimiento, pues al incurrir en mora el deudor ocasiona unos perjuicios al sistema bancario, que no sólo se ve privado de esos ingresos esperados (y por lo tanto imposibilitado de seguir comerciando con el metálico), sino que además debe distraer otros fondos para dotar ese riesgo. Por lo que este tipo de "interés" no puede tenerse en consideración a la hora de examinarlos si excede o no del interés normal del dinero, ni cabe configurarlo como leonino, ni encuadrarlos en la Ley de 23 de julio de 1908.

b) Que haya motivos para estimar que el préstamo ha sido aceptado por el prestatario a causa de una situación angustiosa, de su inexperiencia, o de lo limitado de sus facultades mentales. Ninguna de cuyas circunstancias se alegan.

c) Que se suponga recibida mayor cantidad de la que verdaderamente se entrega, cualesquiera que sea su entidad y circunstancias. Lo que tampoco acontece en el presente supuesto.

En este sentido se ha pronunciado la sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, de fecha 6-5-2011 , cuyo criterio compartimos íntegramente.

TERCERO.- Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de DON Baldomero contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ferrol en los autos de juicio ordinario núm. 455/10, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.