Sentencia Civil Nº 140/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 601/2011 de 26 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCION CUARTA

ROLLO Nº 601/11

JUZGADO .- MOTRIL Nº 5

AUTOS.- ORDINARIO 411/10

PONENTE SR. D. ANTONIO GALLO ERENA

SENTENCIA NÚM.___140_____

ILTMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. ANTONIO GALLO ERENA

MAGISTRADOS

D. MOISÉS LAZUEN ALCON

D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ

==============================

En la ciudad de Granada a veintiséis de marzo de dos mil doce. La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de juicio ordinario 411/10, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 5 de Motril, en virtud de demanda de D. Genaro y Dª Petra , representado en esta instancia por el Procurador/a Sr/a Pareja Gila, contra CONSTRUCCIONES GOVI S.L.representado por el Procurador/a Sr/a Enrique Alameda, en esta alzada.

Aceptando como relación los 'Antecedentes de Hecho' de la sentencia apelada, y

Antecedentes

PRIMERO .- La referida sentencia, fechada en 5 de mayo de 2.011 , contiene el siguiente fallo: 'Debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. Bustos en nombre y representación de Genaro y Petra contra la entidad Construcciones Govi SL representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Cuevas y en consecuencia:-debo declarar y declaro que la finca 'urbana , suerte de tierra de riego, hoy suelo urbanizable, situada en el término de Salobreña, Pago de DIRECCION000 , llamado DIRECCION001 , tiene una superficie de seis áreas, treinta centiáreas, ocho decímetros cuadrados, que linda: norte, con finca segregada, este con finca de Agustina , Oeste, con la de Gines , y sur , finca matriz denominada en la reparcelación como finca originaria nº NUM000 .Registro: inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de los de Motril, al tomo NUM001 , libro NUM002 de Salobreña, folio NUM003 , finca registral nº NUM004 , inscripción 4ª', se encuentra incluida en el suelo urbanizable del Polígono NUM000 , agrupada a la parcela nº NUM000 del Proyecto de Reparcelación del referido polígono, perteneciente al Plan Parcial Playa de Salobreña;-debo declarar y declaro el pleno dominio de Genaro y Petra sobre la superficie de seis áreas, treinta centiáreas, ocho decímetros cuadrados correspondientes a la parcela nº NUM000 del Proyecto de reparcelación del polígono NUM005 ;-debo declarar y declaro que la entidad demandada ha construido sobre la parcela nº NUM000 del Proyecto de reparcelación del polígono NUM005 del plan parcial playa de Salobreña, incluida la superficie propiedad de Genaro y Petra , y sin consentimiento ni autorización de ellos, dos edificios con un total de 48 viviendas o apartamentos y garajes.-debo condenar y condeno a la demandada a reconocer el derecho de propiedad anteriormente declarado.-debo condenar y condeno a la demandada a indemnizar a Genaro y Petra en pago del valor del suelo y su aprovechamiento urbanístico en la cantidad de 439.619,33 euros más intereses desde el 9 de febrero de dos mil seis. Y ello sin expresa condena en costas causadas a ninguna de las partes debiendo cada parte satisfacer las causadas a su instancia y las comunes por mitad '

SEGUNDO .- Sustanciado y seguido el presente recurso, por sus tramites ante esta Iltma. Audiencia Provincial, en virtud de apelación interpuesta por la parte demandada, por escrito y ante el Órgano que dictó la sentencia; de dicho recurso se dio traslado a demás partes, para su oposición o impugnación; tras ello se elevaron las actuaciones a este Tribunal, señalándose día para su Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO .- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. ANTONIO GALLO ERENA.

Fundamentos

PRIMERO .- Estimada la demanda en los términos que ha quedado reflejado en los antecedentes de esta resolución, se interpone recurso por la demanda, CONSTRUCCIONES GOVI S.L. que como primer motivo alega incongruencia de la sentencia y falta de motivación con infracción del artículo 218-1 º y 2º de la LEC .

Esta Sala viene expresando que es doctrina reiterada del T.S. que la incongruencia omisiva que vulnera del derecho a la tutela judicial efectiva ha de ser examinada atendiendo a las concretas circunstancias de cada caso, debiendo distinguirse entre las alegaciones aducidas por las partes para argumentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras no será precisa una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas, que solo lo es respecto de las segundas sin más excepción de que haya existido una desestimación tácita.

La motivación de las sentencias, la exigencia de una respuesta motivada, no obliga al juzgador a una extensión mínima en el razonamiento ( STS de 20 diciembre de 1991 ), ni requiere dar una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide ( SSTC de 28 de enero de 1991 y 25 de junio de 1992 ; y STS de 12 de noviembre de 1990 ), sino que basta que aparezca la resolución expresa o implícita de las cuestiones suscitadas, bastando que su lectura permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenida en la parte dispositiva ( STS de 15 de febrero de 1989 ), o a través de los argumentos o razones que contienen sus fundamentos de derecho se evidencie la concurrencia de las citas legales acordes con ellos y con la subsiguiente parte dispositiva ( STS de 10 de noviembre de 1989 ), o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo ( SSTS de 30 de abril de 1991 y 7 de marzo de 1992 ), siendo suficiente que la motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del derecho ajena a toda arbitrariedad que permita la eventual revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos.

En este caso, la sentencia partiendo de las alegaciones de demanda y contestación, aludiendo a los documentos aportados y demás prueba, se refiere luego a los requisitos de la acción ejercitada y normas de carga de prueba, para concluir valorando la practicada en relación a todo ello, tanto en lo referente a la propiedad como a la indemnización que concede, argumentando sus razones.

Por ello se compartan o no dichas conclusiones, la sentencia no podrá ser considerada falta de motivación o incongruente, tal como se pretende por la parte recurrente, entendiendo este Tribunal que no incurre en vulneración del artículo 218-1 y 2 de la LEC como se alegó.

SEGUNDO.- Pese a cuento se expresa por la parte apelante en relación a lo que denomina cuestión prejudicial administrativa, la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo no se pronuncia sobre lo que es objeto ahora de este procedimiento, la propiedad o copropiedad de la finca, enriquecimiento injusto y resarcimiento, pues no era de su competencia, limitándose a declarar la nulidad de los acuerdos de aprobación del Estudio de Detalle y del que otorgo la licencia de obras, todo lo que se había llevado a cabo sin intervención de los ahora actores en este proceso, y que luego desplegó sus efectos en la concesión de las licencias que materializaron el cambio operado en la edificabilidad y número de viviendas. Esta sentencia no ha sido recurrida y en la realidad física, la antes referida corrección de errores se ha llevado a la práctica, la edificación ha sido construida con arreglo a las licencias concedidas que admitieron una mayor edificabilidad una vez corregido el error que determinó que el resto de finca del actor disminuyera en 630'89 m2, todo ello derivado del acuerdo del Ayuntamiento de 15-12-1998.

Esta es una realidad de hecho que ha tenido trascendencia jurídica frente a las partes y que ha afectado a terceros, una vez que las viviendas además de construidas han sido vendidas y ello sin perjuicio de que la anulación del Estudio de Detalle y licencias, deba hacer que se efectúen adecuadamente y se subsanen los trámites urbanísticos precisos para legalizar la situación, todo lo que entendemos no podrá obstar a que los actores puedan ejercitar las acciones de autos.

TERCERO.- Por otro lado, no debemos dejar de resaltar que el acuerdo antes referido de 15-12-98, no solo no consta que haya sido anulado sino que fue utilizado a su favor por la propia parte, ahora apelante, para efectuar el nuevo Estudio de Detalle y obtener la licencia luego anulada a instancia de los actores.

Por todo ello, dado el limitado carácter y objeto de las acciones ahora aquí ejercitadas, la viabilidad de su ejercicio ahora será posible sin que pueda impedirlo la situación administrativa actual que las propias partes han consentido, propiciado y que podrán subsanar.

CUARTO.- Sentado cuanto antecede entendemos que aparece perfectamente evidenciado que tras el otorgamiento por actores de la escritura pública de 17-2-99, quedan de su propiedad como resto de la finca matriz de la que segregó la parcela NUM000 del Polígono NUM005 del Plan Parcial Playa de Salobreña, los 630'80 m2 que evidentemente les pertenecen, y que han quedado afectados por el acuerdo del Ayuntamiento tantas veces referido, apareciendo perfectamente identificados, por lo que la declaración de propiedad que se hace debe considerarse correcta. Igualmente lo será la referente a la construcción llevada a cabo en el total de la parcela NUM000 , contemplados también esos metros, como antecedente y sustento para solicitar la indemnización que seguidamente se hace, puesto que se ajusta a la realidad de los hechos evidenciados.

No obstante ello entendemos que si bien no podrá aceptarse el planteamiento indemnizatorio que pretenden los actores como se articula en la pericial practicada, a la que mas adelante nos referiremos, sin embargo sí deben ser indemnizados por los 630'80 m2 que por las circunstancias de autos han quedado luego incorporados a la parcela NUM000 del Polígono NUM005 , en su momento vendida, reduciéndose en igual medida el resto que pudo disponerse por la escritura de 17-2-1999, una vez que la parte demandada ha construido agotando todo el aprovechamiento urbanístico (sea el que sea) de la referida parcela. Obviamente con dicha indemnización deberá entenderse solventada cualquier cuestión derivada de la problemática surgida.

QUINTO.- Sentado cuanto antecede, entendemos plenamente aceptable la critica que se hace a la sentencia en el escrito de recurso, respecto de la conclusión por la que estima procedente la cantidad que fija en base a la referencia que hace la valoración pericial.

Debemos tener en cuenta que en relación a los peritos, tal como se desprendía del contenido del art. 632 de la LEC de 1881 , es prueba de libre apreciación para los jueces y tribunales. Esto quiere decir que los peritos no deben suplantar la decisión del Órgano Judicial sino que ayudarán conformarla. Nada obsta a que un dictamen pericial, incluso unánime, pueda ser ignorado, aunque ello comportará que deban de explicarse las razones por las que se obvia, de forma que se excluya cualquier arbitrariedad.

A esta libre valoración de este medio probatorio se refería el Tribunal Supremo entre otras, en sentencias de 20-02-92 , 28-11- 92 y 11-4-98 , expresándose en esta última que las reglas de la sana crítica a las que deberá de acudirse para realizar la valoración, si bien no están codificadas han de entenderse como las más elementales directrices de la lógica humana.

La vigente L.E.C .incorpora este criterio en el arts.348 en lo que se refiere a la prueba pericial, remitiendo para su valoración a las reglas de la sana crítica, considerando esta Sala que conserva vigencia la doctrina jurisprudencial a que se acaba de aludir.

En este caso además de cuanto expresábamos al inicio del anterior fundamento, se evidencia falta de cualquier sustento objetivo las conclusiones del informe pericial que fue oportunamente impugnado, que se confecciona con metodología falta de rigor y objetivación, partiendo de un precio venta m2 construido notoriamente alto a la vez que reduce al mínimo el de construcción, para el que utiliza un módulo derogado, y beneficio industrial, obviando costes tan importantes como los gastos de urbanización, de estudio geotécnico, proyectos, licencias, financieros, publicidad....., habiendo reconocido el perito en su declaración lo variable de los precios utilizados y márgenes del promotor, optando pese a ello por el 6% de BI sin sustento razonable alguno, a las vez que sube al máximo el precio venta y al mínimo el construido, y todo ello sin ni siquiera tener en cuenta el proyecto y las calidades realmente contempladas en el mismo e incorporadas, todo lo que le lleva a fijar un valor suelo totalmente irreal.

Todo ello además de derivarse en parte de la propia declaración del mismo, se evidencia de la testifical de D. Gabriel , y resulta en gran parte notorio, llegando a unas conclusiones irrazonables que hace no pueda ser tenido en cuenta.

En consecuencia, entendemos de todo punto improcedente la cantidad que concede la sentencia, considerando este Tribunal que si bien el incremento y paralela perdida de los 630'80 m2 debe indemnizarse, ello debe hacerse acudiendo como parámetro indemnizatorio al valor, actualizado, del m2 en que fue vendida la parcela urbanizable que se vendió en su totalidad y por tanto sin que se reservasen los vendedores suelo urbanizable alguno, si bien es lógico pensar que para fijar su precio se tuvo en cuenta tanto los metros que la integraban, con la lógica repercusión sobre el volumen edificable, como el resto de suelo rustico que quedaba en la finca matriz.

En consecuencia, dividiéndose los m2 escriturados inicialmente, en 1989, por los 22.500.000 Pts. que se fijo el precio de venta, aparece un precio m2 de 3.037'49 Pts., que se corresponde con 18'25 €, que multiplicado por los 630'8m m2 adicionados a la citada parcela tras la corrección de errores, nos llevara a la cantidad de 11.515'84 € que una vez actualizada con la aplicación del IPC desde la fecha de otorgamiento de la escritura primitiva de venta, abril de 1989, hasta el 28-5-2.010, fecha de interposición de la demanda, entendemos que será la cantidad indemnizatoria que corresponderá a los actores por la perdida de superficie derivada del error del replanteo inicial, con cuyo percibo quedará indemnizado tanto el valor del suelo como el de su aprovechamiento urbanístico.

Finalmente, en cuanto a intereses, la fecha de evacuación en 2006 del informe pericial a que aludía la demanda , carecerá de trascendencia al respecto por lo que deberán operar los normales efectos del artículo 1100 del CC , devengándose aquellos desde la fecha de presentación de la demanda

SEXTO.- Derivado de todo lo expuesto el recurso deberá ser estimado en parte lo que comportará que también la demanda solo parcialmente pueda prosperar, sin que proceda condena en costas en ninguna de las instancias ( art. 394 y 398 LEC )

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto, revocamos la sentencia apelada en el solo punto del pronunciamiento por el que se condenaba a indemnizar en 439.619'33 €, lo que se deja sin efecto y en su lugar condenamos a la entidad demandada a indemnizar a D. Genaro y a Dª Petra en la cantidad de veinticuatro mil ciento veintitrés euros con noventa y dos céntimos (24.123Ž92€) más los intereses legales de dicha suma desde el 28-10-2.010.

Se confirma la sentencia en todo lo demás sin que proceda condena en las costas de ninguna de las instancias, debiendo devolverse el depósito.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación, si hubiere interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. ANTONIO GALLO ERENA, Ponente que ha sido de la misma, doy fe.