Sentencia Civil Nº 140/2012, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 454/2011 de 27 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00140/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

de LEON

1290A0

C/ EL CID, NÚM. 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 987 29 90 42

Fax: 987 23 33 52

N.I.G. 24089 42 1 2009 0007671

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000454 /2011

Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de LEON

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000261 /2011

Apelante: ZURICH INSURANCE PUBLIC LIMITED COMPANY

Procurador: MARIA ISABEL GARCIA LANZA

Abogado:

Apelado: Luis Miguel , Benito

Procurador: ANA MARIA PASCUA APARICIO, ANA GARCIA GUARAS

Abogado:

SENTENCIA Nº 140/2012

Iltmos. Sres:

D. Manuel García Prada. - Presidente

D. Ricardo Rodríguez López. - Magistrado

Dª. Ana del Ser López. - Magistrada.

En la ciudad de León, a veintisiete de marzo de dos mil doce.

VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de apelación civil num. 454/2011, en el que han sido partes ZURICH ESPAÑA, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., representada por la procuradora Dª María-Isabel García Lanza y asistida por el Letrado D. Julián Ruiz Navazo, como APELANTE, y D. Benito , representado por la Procuradora Dª Ana García Guarás y asistido por la letrada Dª. María- Dolores Arroyo Puche, y D. Luis Miguel , representado por la procuradora Dª Ana-María Pascua Aparicio y asistida por el letrado D. Santiago Pascua Aparicio, como APELADOS. Interviene como Ponente del Tribunal para este trámite el Iltmo. Sr. don Ricardo Rodríguez López.

Antecedentes

PRIMERO .- En los autos nº 820/2009 del Juzgado de 1ª Instancia número 7 de LEÓN se dictó sentencia de fecha 15 de abril de 2011 , cuyo fallo, literalmente copiado dice: " ESTIMANDO COMO ESTIMO LA DEMANDA INTERPUESTA POR la procuradora D. ANA GARCÍA GUARAS, en representación de D. Benito , con dirección de la letrada D. MARÍA DOLORES ARROYO PUCHE, contra ZURICH SEGURO, representada por la procuradora D. ISABEL GARCIA LANZA, y con dirección del letrado D. JULIAN RUIZ NAVARRO, debo condenar y condeno a la demandada a pagar a abonar al actor, la cantidad de 5887,76 euros, en concepto de principal, mas los intereses que debieron devengarse por la rentabilidad de la póliza a interés fijo, todo ello con imposición de las costas a la parte demandada. Desestimando como desestimo la demanda interpuesta por el actor D. Benito , con la representación y defensa indicadas contra D. Luis Miguel , representado por la procuradora D. ANA MARIA PASCUA APARICIO y con dirección del letrado D SANTIAGO PASCUA APARICIO, debo absolver y absuelvo a dicho demandado, sin hacer imposición de las costas ".

SEGUNDO .- Contra la relacionada Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte apelante. Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado al apelado que lo impugnó en tiempo y forma.

Sustanciado el recurso por sus trámites se remitieron los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento de este tribunal, donde se designó Magistrado-Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López.

TERCERO.- Fueron recibidos los autos en la Unidad Procesal de Apoyo Directo de este tribunal el día 29 de septiembre de 2011. Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 20 de marzo de 2012.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia recurrida condena a la demandada a pagar a la demandante la diferencia entre el importe de las primas abonadas por el demandante (15.686,33 euros) y lo pagado por la aseguradora en concepto de rescate (9.240,92 euros): 6.445,52 euros (también condena a pagar la rentabilidad pactada a interés fijo).

En el recurso de apelación interpuesto se impugna la sentencia recurrida al considerar que el importe abonado por la aseguradora se corresponde con lo solicitado por el asegurado: pidió un cambio de fondo a "RENTA FIJA", como se pactó inicialmente, a un fondo al tipo de "RENTA VARIABLE" pactado. La transferencia de un fondo a otro supuso una modificación del contrato a propuesta del asegurado, que solicitó el cambio por medio de comunicación atribuida al corredor de seguros que designó.

La divergencia entre la aseguradora recurrente y el asegurado recurrido radica en la eficacia que aquélla otorga a la petición efectuada por el corredor de seguros: la recurrente atribuye al corredor de seguros una función representativa plena que el asegurado recurrido niega.

SEGUNDO .- La sentencia recurrida, después de realizar un resumen de las posiciones de las partes, se limita a copiar literalmente la sentencia de esta Sección y Tribunal de fecha 19 de abril de 2007 , que resuelve un supuesto idéntico a la cuestión controvertida en este procedimiento (idéntico en cuanto a la situación jurídica planteada), por lo que la reiteración de su cita debería ser suficiente para la desestimación del recurso de apelación.

En el recurso de apelación se invoca el artículo 21 de la Ley de Contrato de Seguro que en su redacción anterior a Ley 26/2006, de 17 de julio, establecía: " Las comunicaciones efectuadas por un agente libre al asegurador en nombre del tomador del seguro surtirán los mismos efectos que si las realizara el propio tomador, salvo indicación en contrario de éste ". Esta redacción, vigente cuando se produjo la petición de cambio de fondo por el corredor de seguros, todavía no había incorporado el párrafo segundo actualmente vigente: " En todo caso se precisará el consentimiento expreso del tomador del seguro para suscribir un nuevo contrato o para modificar o rescindir el contrato de seguro en vigor ". De haber sido de aplicación este precepto hubiera sido evidente que la comunicación del corredor de seguros no habría tenido efecto alguno porque suponía una clara modificación del contrato de seguro. Pero incluso sin la aplicación de este segundo párrafo, este Tribunal estableció en la sentencia mencionada que el alcance de la intervención del corredor de seguros, según la redacción del artículo 21 de la LCS vigente al pedirse el cambio de fondo, no puede ir más allá de las funciones de mediación, información y asesoramiento que legalmente se le atribuyen: la Ley 9/1992, que regulaba la actividad de mediación en los Seguros Privados y que estaba vigente al momento en el que se pidió el cambio de fondo, en su artículo 5 engloba a los corredores de seguros en el ámbito de la mediación de seguros privados, y en el artículo 14 define su función de información y asesoramiento (apartados dos y tres). En ningún precepto se les atribuye función representativa; todo lo contrario, en el apartado 3 del artículo citado se destaca que la labor del corredor, durante la vigencia del seguro, es de "asistencia y asesoramiento". Por lo tanto, el corredor de seguros no toma decisiones por el cliente ni puede actuar en representación suya [...].

Cuando en el artículo 21 de la Ley de Contrato de Seguro se establecía que las comunicaciones efectuadas por un agente libre al asegurador en nombre del tomador del seguro surtían los mismos efectos que si las realizara el propio tomador, salvo indicación en contrario de éste, se aludía a la función nominativa (en nombre del tomador) pero no a la función representativa (en representación del tomador). La diferencia es relevante: la función nominativa atribuye un efecto formal (el corredor gestiona los intereses del cliente y actúa por él en el ámbito de la mediación) en tanto que la función representativa atribuye un efecto sustantivo (el que actúa en representación de otro lo vincula con sus actos). No puede llevarse la función del corredor de seguros más allá del ámbito de la gestión e intermediación porque de entender que asume funciones representativas estaríamos ante un anómalo supuesto de representación legal: designado un corredor de seguros para intermediar al final se convierte, salvo revocación de la designación, en representante del tomador del seguro. Es sabido y conocido que la representación por disposición legal se prevé sólo para personas jurídicas y en casos de limitación de la capacidad de obrar (menores e incapaces). Fuera de tales supuestos una representación legal resulta anómala, por lo que sólo será admisible en aquellos casos en los que de modo claro y tajante venga establecida en una norma legal. Por ello, en nuestra sentencia de fecha 19 de abril de 2007 dijimos: " Todo lo más, y con base en el precepto citado, se podría entender que asume función representativa en relación con las meras comunicaciones que no supongan alteración de lo pactado, pero no se puede extender el efecto previsto por el artículo citado más allá del mero traslado de información o peticiones que no comporten obligaciones, cargas o responsabilidades para aquel en cuyo nombre las remite, o que no alteren situaciones o relaciones jurídicas surgidas del contrato suscrito por tomador y asegurada. En caso contrario, tendríamos que entender que el legislador ha querido otorgar un poder representativo a los corredores de seguros en relación con sus clientes, aun sin el consentimiento de éstos. Y, además, se alteraría el carácter de la función atribuida al corredor de seguros, que ya no sería un mediador sino un representante de una de las partes en el contrato de seguro: el tomador. El corredor de seguros, como mediador, puede servir de cauce para canalizar las comunicaciones entre tomador y aseguradora, pero nunca intervenir en representación de los contratantes para disponer sobre el contrato o sobre los derechos y obligaciones que de él se derivan ".

Así pues, para interpretar el artículo 21 LCS , según la redacción vigente al momento de pedir el cambio de fondo, hemos de distinguir entre la mera actividad de comunicación y la de modificación del contrato, como lo hicimos en nuestra sentencia de fecha 19 de abril de 2007 : " En el presente caso, no estamos ante una mera comunicación (cambio de domicilio, designación de una nueva cuenta para domiciliar pagos o ingresos...), sino ante una modificación del contrato: el fondo de renta fija se sustituyó por un nuevo fondo de renta variable. Entre las funciones definidas en el artículo 14 de la Ley 9/1992, de 30 de abril, de Mediación en Seguros Privados , vigente al momento de producirse los hechos que nos ocupan, no está la representativa: asesoramiento e información para la contratación del seguro (párrafo 2 del artículo 14) e información, asistencia y asesoramiento durante la vigencia del contrato (párrafo 3 del artículo 14). En ese ámbito de asistencia (no en el de asesoramiento e información) se podría desenvolver su intervención, en interés del tomador, para servir de cauce de las posibles comunicaciones por parte del tomador a la aseguradora, pero la asistencia no puede identificarse, en modo alguno, con representación, sin desvirtuar por completo la función de mediación atribuida a los corredores de seguros. En las condiciones generales del contrato ya se distingue entre comunicaciones (artículo 13) y modificaciones (artículo 11). Las comunicaciones son eficaces cuando el corredor de seguros intervenga en nombre del tomador del seguro ( artículo 13) pero las modificaciones del contrato de seguro requieren expresa petición del tomador del seguro ( artículo 11). La redacción del condicionado general responde al actual texto del artículo 21 de la Ley de Contrato de Seguro que, en su párrafo primero, mantiene la función representativa del tomador del seguro en relación con las comunicaciones pero, a renglón seguido y en el párrafo siguiente, establece que las modificaciones del contrato requieren, en todo caso, consentimiento expreso del tomador del seguro (redacción introducida por la disposición adicional 10ª dos de la Ley 26/2006, de 17 de julio ) ".

La interpretación recogida en la precitada sentencia no es aislada, y también ha sido acogida en la sentencia Audiencia Provincial de Alicante, sec. 8ª, S 27-11-2006, nº 439/2006, rec. 212/2006 , en la que -por cierto- también se cita el criterio expuesto en tal sentido por la Dirección General de Seguros: " por otro lado, la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, organismo de la Administración pública que tiene encomendadas importantes facultades de supervisión del sector asegurador, contestó el día 17 de septiembre de 2003 a una consulta formulada por la Entidad actora (aportada por la demandada en el acto del juicio) que el tomador es el único facultado para ordenar los traspasos entre fondos habida cuenta de que se trata de un acto de disposición de fondos y que un mediador sólo puede actuar en nombre del tomador si existe un previo mandato expreso que tiene que ser conocido y estar a disposición de la Entidad aseguradora. La contestación a esa consulta no vincula a este Tribunal pero no puede desconocerse cuál es la opinión sobre esta cuestión emitida por el organismo administrativo supervisor del sector del seguro ". Y dicha doctrina ha sido reiterada en nuestra sentencia de fecha 23 de febrero de 2011 .

En definitiva, la petición de cambio de fondos no vincula al asegurado, a quien -por cierto- la aseguradora debió de remitir un Anexo con las nuevas condiciones solicitadas por el Corredor de Seguros, sin que conste que lo hiciera, por lo que no se puede presumir aceptación alguna por parte del asegurado a quien ni siquiera consta que se le hubiera comunicado la situación de que quedaba su póliza después de los cambios que la aseguradora introdujo sin consentimiento del asegurado y que, por lo tanto, no son vinculantes.

En relación con la prescripción, que en el recurso de apelación se vincula al artículo 8 de la LCS , como ya dijimos en nuestra sentencia de fecha 19 de abril de 2007 : "El artículo 8 de la LCS , invocado por la parte recurrente, no es de aplicación al caso, porque no estamos ante la suscripción de un primigenio contrato de seguro, sino ante la pretensión de modificación de las condiciones un contrato de seguro preexistente, con novación objetiva del contrato. Falta, además, la premisa de la previa propuesta de seguro: la vinculación de la póliza recibida por el tomador del seguro, y no impugnada, surge de la posibilidad del asegurado de contrastarla con una previa propuesta que, en este caso, no ha existido o, al menos, no ha sido suscrita por el tomador del seguro". Por lo tanto, no sólo no es de aplicación al caso que nos ocupa del precepto citado, sino que, aunque lo fuera, al no resultar vinculante la petición del corredor de seguros ningún efecto produce y sería de aplicación el artículo 8 de la LCS : si no consta comunicada la modificación al asegurado mal puede decirse que la ha consentido.

TERCERO .- Conforme dispone el artículo 398 de la LEC , en su apartado 1, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. Y en el artículo 394.1 se establece que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Rige, por lo tanto, el principio de vencimiento objetivo que implica la condena del apelante al pago de las costas procesales generadas por el recurso de apelación interpuesto y totalmente desestimado.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

Se desestima TOTALMENTE el recurso de apelación interpuesto por ZURICH ESPAÑA, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., contra la sentencia de fecha 15 de abril de 2011 , dictada en los autos anteriormente reseñados, y, en su consecuencia, confirmamos íntegramente dicha resolución, con expresa condena del apelante al pago de las costas del recurso de apelación.

Se declara perdido el depósito constituido al preparar el recurso de apelación, al que se dará el destino legalmente previsto.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación en el plazo de 20 días desde su notificación ( artículo 479 LEC , según vigente redacción), que deberá ser presentado ante este tribunal para ante la Sala de lo Civil (Sala 1ª) del Tribunal Supremo, cuando el recurso presente interés casacional ( artículo 477.2 , 3º LEC ). Simultáneamente, y el mismo escrito de interposición del recurso de casación, podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal (vigente disposición final decimosexta de la LEC ).

Para interponer recurso de casación deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este tribunal depósito por importe de 50 euros, y si además lo interpone por infracción procesal, deberá realizar otro por igual importe. Deberá hacerlo al presentar el recurso y acreditarlo documentalmente.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación, y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.