Sentencia Civil Nº 140/2012, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 317/2011 de 06 de Junio de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000140/2012

Ilmos/as. Sres/as.

Presidenta

Dª. ESTHER ERICE MARTINEZ (Ponente)

Magistrados

D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA

D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO

En Pamplona/Iruña , a 6 de junio de 2012 .

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 317/2011, derivado del Juicio verbal nº 731/2011 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, la demandada , Dña. Diana , r epresentada por el Procurador D. IGNACIO SAN MARTÍN CIDRIAIN y asistida por el Letrado D. MIGUEL MUERZA LOPEZ ; parte apelada, demandante , Dña. Encarnacion , representada por la Procuradora Dª INMACULADA MARCOS LAZCANO y asistida por el Letrado D. JOSÉ MARÍA LÓPEZ HERNÁNDEZ .

Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ESTHER ERICE MARTINEZ .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 16 de septiembre de 2011 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Juicio verbal nº 731/2011 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo ESTIMAR y ESTIMO la Demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Marco, en nombre y representación de Encarnacion , frente a Diana , declarando el desahucio por precario de la demandada, en relación a la vivienda que ocupa sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Pamplona (Navarra), y que se condene a la demandada a que la deje libre, vacía y expedita a disposición de la parte actora, sin derecho de indemnización alguna, apercibiéndole de lanzamiento si no lo verifica en el plazo que se le conceda y condenándole asimismo, al abono de las costas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada , Dña. Diana , solicitando su revocación y desestimación íntegra de la demanda interpuesta por la parte demandante con expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias a la contraparte.

CUARTO.-La parte apelada, Encarnacion , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, con imposición de costas causadas a la parte apelante.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Primera , en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 317/2011 , habiéndose señalado día para su deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante-demandada sostiene en su recurso, reiterando las alegaciones formuladas en la primera instancia, que no procede el éxito de la acción ejercitada, ya que no concurre en la demandada la condición de precarista, toda vez que tiene atribuido el uso del domicilio familiar mediante una resolución judicial, concretamente el auto nº 177/11 de 21 de marzo de 2011 dictado en Medidas Provisionales contenciosas nº 440/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Pamplona, por lo tanto concluye que la demandada tiene justo título para ocupar la vivienda.

Asimismo alega que debe estimarse la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario interpuesta por la parte demandada, ya que no han sido llamados al procedimiento personas que van a verse afectadas por la resolución recaída en el mismo como son los hijos menores de la demandada, por lo que tendría que haberse citado al Ministerio Fiscal.

Mantiene que la parte demandante no tiene necesidad alguna de la vivienda de que se trata para hacer frente a sus necesidades económicas, añadiendo que si bien no se pactó duración alguna del contrato que medió entre las partes sí se sometió a una condición, la adjudicación a la demandada de una vivienda de protección oficial, y no habiéndose producido tal hecho procede que la demandada continúe en el uso de la vivienda hasta que se produzca el mismo.

Considera de aplicación lo dispuesto en la sentencia dictada por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra el 9 de diciembre de 1994 en el rollo de apelación 304/1994 .

En base a lo expuesto solicita la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia de instancia, dictándose otra en su lugar en la que se desestime íntegramente la demanda interpuesta, con expresa condena en costas a la contraparte.

SEGUNDO.-La alegación que inicialmente se formula no puede ser acogida, toda vez que las sentencias del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 14 y 18 de enero de 2010 declaran que con la adjudicación del uso a uno de los cónyuges o pareja que ocupa en precario la finca, no se obtiene frente a tercero, una protección posesoria de vigor jurídico superior al que el hecho del precario proporcionaba a la pareja de modo que el propietario puede recuperar la vivienda a su voluntad, aunque se haya atribuido judicialmente el uso a uno de los cónyuges o a uno de los miembros de la pareja, ya que la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular, para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar, es la propia de un precarista, continuando éste en la misma condición una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial.

En consecuencia sí, según lo expuesto la pareja ocupaba la vivienda en precario la dueña puede reclamarla a su voluntad en cualquier momento, aunque el uso de la vivienda haya sido atribuido a uno de los miembros de la pareja con exclusión del otro en sentencia judicial, por lo cual procede en definitiva la desestimación del primero de los motivos de apelación alegados.

Es doctrina reiterada que la figura del litisconsorcio necesario, de creación jurisprudencial y actualmente mencionado en el artículo 12 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , se produce como consecuencia del fenómeno de la pluralidad de partes cuya presencia es exigida. Tanto por razones de método y economía procesal, como cuando, dada la relación jurídica material, se hace necesaria la intervención en el proceso, como demandantes o demandados, de todas aquellas personas físicas o jurídicas, que puedan ser afectadas por la resolución que haya de poner fin al litigio y ello para mantener incólumes los principios de derecho que preconizan que nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en el pleito, y en el respeto de la cosa juzgada, evitando la posibilidad de sentencias contradictorias en un mismo asunto.

Es igualmente doctrina reiterada que se hace innecesario dirigir la demanda contra terceros, cuando los efecto de la resolución que se dicte produzca en aquellos efectos meramente indirectos o reflejos, pues los efectos hacia el tercero se producen con carácter reflejo por una simple conexión, o porque la relación material le afecta simplemente con carácter prejudicial, su posible intervención en el litigio no es de índole necesaria, pudiendo no obstante ese tercero intervenir en el proceso como coadyuvante.

En cuanto a los hijos de la demandada, no puede obviarse que ocupan la vivienda objeto de la acción de desahucio por precario en su mera condición de hijos de la persona a la que se atribuyó su guarda y custodia en resolución judicial, en la que igualmente se le atribuyó el uso del domicilio familiar, sin que haya sido alegada la existencia de cualquier otro título que legitime la ocupación de la vivienda por el hijo de la pareja distinto del que trae causa de la relación jurídica surgida del proceso seguido ante el Juzgado de familia en el que fue parte únicamente la demandada, ya que es a los miembros de la pareja, y no a los hijos a quienes legalmente está prevista la atribución del uso del domicilio familiar, de modo que los efectos de la sentencia del precario hacia sus hijos son meramente reflejos, por sus simple condición de hijos sometidos al deber de convivencia inherente a la patria potestad y el deber de custodia de la madre, por lo que, según lo expuesto, no es posible apreciar la pretendida existencia de litisconsorcio pasivo necesario.

No resulta relevante para la resolución del presente recurso la situación económica de la parte demandante, siendo necesario por el contrario dilucidar si la relación que vinculaba a ambas partes es la propia de un precario o de un comodato, alegación que también parece desprenderse de lo expuesto por la recurrente cuando refiere que no se pactó duración alguna del contrato de comodato pero sí se sometió a una condición, la adjudicación a la demandada de una vivienda de protección oficial, entendemos necesariamente, dada la fecha en que se cedió el uso de la vivienda, que la apelante no puede sino referirse a la adjudicación de una vivienda de protección oficial a la pareja a la que fue cedida la vivienda junto con su hijo pequeño, compuesta por el hijo de la demandante y la ahora demandada.

Examinada la prueba practicada en el juicio no se ha acreditado que la cesión de la vivienda se sometiese a la condición de adjudicación referida por la apelante, debiendo tenerse en cuenta que en todo caso dicha condición es ya de imposible cumplimiento, dado que aunque se adjudicara a la demandada una vivienda de protección oficial, en ningún caso aquélla tendría como destino el establecimiento de la pareja citada junto con su hijo pequeño, toda vez que la convivencia del hijo de la demandante y la demandada se ha roto, formando ahora ésta última, pareja junto con otra persona con la que tiene un niño, no siendo posible la reanudación de la convivencia de la pareja a la que fue cedida la vivienda cuando el hijo de la actora salga de prisión, ya que se ha acreditado y nadie cuestiona que la relación que en su día unió a ambos ya no se mantiene.

Así las cosas y no habiéndose acreditado la existencia de la referida condición junto con la cesión de la posesión del uso de la vivienda litigiosa, no cabe sino concluir que la misma constituye un precario y no un comodato, toda vez que consta la cesión gratuita pero no que la misma se realizase durante un tiempo determinado o para un uso concreto.

Es doctrina comúnmente admitida, que la realidad social impone, que la interpretación normal de la cesión que los padres hacen en favor de sus hijos de una vivienda de su propiedad es, salvo en prueba en contrario, una cesión en consideración al hijo, sin una duración, ni un uso determinado, de modo que no se puede presumir el deseo de los parientes propietarios de una cesión vitalicia y de forma absolutamente gratuita, sin ninguna posibilidad de recuperación, habiéndose podido instrumentar en caso contrario la cesión por medio de una donación.

Por lo tanto únicamente puede apreciarse la existencia de comodato, cuando existe una acreditación de forma inequívoca del destino de la cesión originaria de la cual se derive una duración concreta o se exprese una duración de la cesión, debiendo tenerse en cuenta que en caso de duda corresponde al ocupante de la vivienda que alegue el comodato la carga de la prueba del título de la ocupación.

Por otra parte no puede considerarse que la cesión de una vivienda para residencia o estancia del matrimonio o de la pareja y sus descendientes pueda ser considerada un uso concreto y determinado, dada su evidente indefinición sobre el uso, destino o duración, no pudiendo entenderse que haya un uso pactado por el destino de la vivienda a habitación, por no añadir nada el uso a que se destina la vivienda a la propia naturaleza de la cosa prestada.

Por todo ello y no habiéndose probado por la demandada que se pactara un uso concreto, ni una duración determinada para la ocupación de la vivienda por la pareja formada por ella y el hijo de la demandante, en compañía de su hijo, debe entenderse que la ocupación era meramente consentida por condescendencia o liberalidad de los propietarios, no pudiendo apreciarse la existencia de comodato.

Respecto a la sentencia dictada por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de 9 de diciembre de 1994 que el apelante cita en su recurso, no puede obviarse que nos encontramos ante una acción de desahucio por precario, a través de juicio verbal, cuya tramitación , se halla regulada en los artículos 250.2 y 437 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , habiéndose configurado doctrinal y jurisprudencialmente dicho procedimiento de desahucio como un juicio declarativo de carácter sumario y sin efectos de cosa juzgada, si bien en la legislación actual tales caracteres han desaparecido, siendo un proceso plenario con efectos de cosa juzgada. En la actualidad y como consecuencia de la reforma introducida por la Ley 1/200, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, el juicio verbal de precario ha perdido el carácter sumario, que, en esencia, mantenía como juicio de desahucio en el régimen procesal anterior, pues en la nueva ley se configura como un juicio plenario, tal y como claramente se deriva de su exposición de motivos al señalar, de forma terminante, que en la nueva regulación se excluye el carácter sumario de este tipo de procesos en la medida que se desenvuelven con apertura a plenas alegaciones y pruebas hasta el punto de que finaliza con plena efectividad, es decir con la eficacia de cosa juzgada, debiendo tenerse en cuenta que el artículo 478 de dicha Ley no lo incluye expresamente en aquellos juicios cuyas sentencias no producen efectos de cosa juzgada.

Esta nueva consideración obliga a revisar la jurisprudencia anterior en la materia, en la que se excluía en este proceso la posibilidad de análisis de cuestiones complejas, cuya concurrencia impedía la estimación de la pretensión, cuestiones que, precisamente por la complejidad que presentaban, debían ventilarse en otro juicio con más garantías, que las que ofrecía el juicio de desahucio sumario sin efecto de cosa juzgada.

La Ley de Enjuiciamiento Civil actual ha establecido un procedimiento para la recuperación de la posesión en los casos de precario de tal manera que es adecuado para resolver aquellas cuestiones meramente posesorias, disponiendo que para ello se utilizarán todos los medios de prueba recogidos por la ley procesal, desapareciendo la antigua restricción.

La finalidad de este proceso es la de hacer cesar en la tenencia o disfrute de un inmueble a quien lo ocupa sin pagar renta o merced y sin más razón en derecho de la mera liberalidad o tolerancia de quien es propietario o poseedor real de inmueble, incumbiendo, en consecuencia, a la parte actora la prueba de su real posesión sobre la finca, a título de dueño, usufructuario, o por cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla; e incumbiendo por tanto, a la parte demandada acreditar que tal ocupación obedece a algún título que le vincula al objeto litigioso, todo ello en virtud de la teoría general probatoria o carga de la prueba que contiene ahora el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En base a lo expuesto no cabe sino concluir, que ya no nos encontramos ante un procedimiento sumario por lo que ya no es posible la aplicación de la doctrina expuesta en la sentencia dictada, que lo fue con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/200 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Desestimadas así las alegaciones formuladas en el recurso de apelación no cabe sino confirmar la resolución de instancia, previa desestimación del recurso interpuesto.

TERCERO.-Las costas causadas en esta alzada se impondrán a la parte apelante cuyo recurso ha sido íntegramente desestimado ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. IGNACIO SAN MARTÍN CIDRIAIN , en nombre y representación de Diana , contra la sentencia dictada en el Juicio Verbal por desahucio nº 731/2011 Primera Instancia Nº 6 de Pamplona/Iruña y en consecuencia confirmamos dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.-La extiendo yo, el Secretario, para hacer constar que en el día de la fecha me ha sido entregada la anterior resolución debidamente firmada, para su notificacióna las partes, unión a los autos de testimonio literal de la misma y archivo del original. Doy fe en Pamplona a 14 de junio de 2012.