Sentencia Civil Nº 140/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 7265/2011 de 23 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 7265/2011

JUICIO ORDINARIO Nº 1585/2004

FALLO: CONFIRMATORIO

S E N T E N C I A Nº 140/2012

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. RAFAEL SARAZÁ JIMENA

DÑA. FRANCISCA TORRECILLAS MARTÍNEZ

En la Ciudad de Sevilla, a veintitrés de marzo de dos mil doce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2010 dictada en autos de Juicio Ordinario 1585/2004 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE SEVILLA entre la demandante la INTERCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS " DIRECCION000 " DE SEVILLA, representada por la Procuradora DÑA. MARÍA DOLORES ROMERO GUTIÉRREZ y defendida por el Letrado D. JAVIER ROMERO MARTÍNEZ-CAÑAVATE y los demandados la entidad NORIEGA EDIFICACIÓN Y OBRA CIVIL, S.L. (antes NORIEGA S.A.), representada por el Procurador D. MANUEL ONRUBIA BATURONE y defendida por el Letrado D. AQUILES CAMPUZANO DÍAZ, la entidad NORIEGA, S.L. (antes EDAMAR, S.A.), representada por el Procurador D. MANUEL JOSÉ ONRUBIA BATURONE y defendida por el Letrado D. CARLOS TASSARA DE LEÓN; D. Hernan , declarado en rebeldía, D. Landelino , representado por el Procurador D. JESÚS TORTAJADA SÁNCHEZ y defendido por el Letrado D. AURELIO GARNICA ZABALA (no personado en esta instancia), D. Moises , representado por el Procurador D. MANUEL GUTIÉRREZ DE RUEDA GARCÍA, sustituido posteriormente por Dª. REYES GUTIÉRREZ DE RUEDA GARCÍA y defendido por el Letrado D. JACINTO JIMÉNEZ CANIVELL, y los herederos de D. Severiano , en rebeldía, habiéndose personado también DÑA. Purificacion , representada por el Procurador D. RAFAEL CAMPOS VÁZQUEZ y defendida por el Letrado D. JOSÉ ANTONIO PEDREIRA LÓPEZ- MEMBIELA, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de DÑA. Purificacion contra sentencia recaída en autos, siendo Ponente del recurso el Magistrado Iltmo. Sr. Don RAFAEL SARAZÁ JIMENA .

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE SEVILLA cuyo fallo es como sigue: "Estimando parcialmente la demanda presentada por la la Procuradora Dª. MARÍA DOLORES ROMERO GUTIERREZ, en nombre y representación de la INTERCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , contra NORIEGA EDIFICACIÓN Y OBRA CIVIL, S.L., NORIEGA, S.L., D. Hernan , HEREDEROS DE D. Severiano , D. Landelino D. Moises debo:

Primero: Condenar y condeno solidariamente a los demandados -respecto a las Fases en las que cada uno ha tenido intervención en la forma que se determina en el Fundamento Jurídico Cuarto- a reparar y subsanar todos los vicios y defectos constructivos que afectan a las zonas comunes existentes en la parcela NUM000 . del Plan Parcial de Los Bermejales (hoy identificada como manzana con fachada a la AVENIDA000 , AVENIDA001 , CALLE000 y CALLE001 de la BARRIADA000 de Sevilla), titularidad de la INTERCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , que quedan detallados y enumerados en el Fundamento Jurídico Tercero de la presente resolución, con la sola excepción de los que afectan a las fachadas y barandillas de la escalera de interior de comunicación vertical del Bloque NUM001 , debiendo seguir para ello las soluciones constructivas expuestas en el mismo Fundamento Jurídico, con estricto cumplimiento del proyecto y normas constructivas aplicables, debiendo los demandados además abonar en forma solidaria todos los gastos que se deriven del proyecto, licencia y dirección técnica y por causa de otros conceptos de tales obras de reparación; a bajo expreso apercibimiento de que de no llevarlo afecto tales obras se ejecutarán a su costa.

Segundo: No realizar ningún pronunciamiento expreso en materia de costas procesales, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Dª. Purificacion que manifestaba actuar en su propio nombre y derecho y en interés de la "Comunidad hereditaria del D. Severiano ", que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia que condenó a los demandados a realizar determinadas obras de reparación de defectos constructivos en los edificios sobre los que está constituida la intercomunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal que interpone la demanda.

SEGUNDO.- Es preciso examinar en primer lugar la impugnación que se hace por la parte recurrida, la intercomunidad actora, respecto de la legitimación para recurrir de la apelante.

El recurso se interpone por "Doña Purificacion (viuda de D. Severiano ), quien actúa en su propio nombre y derecho y en interés de la Comunidad hereditaria del Sr. Severiano " (f. 1077). La recurrida alega la falta de legitimación de la recurrente alegando que ésta "no ha presentado un solo documento en el que se acredite que dicha Sra. es la viuda de D. Severiano , no ha presentado un solo documento en el que se justifique que se ha constituido esa Comunidad hereditaria de dicho Sr., ni ha presentado un solo documento en el que se indique en su caso que dicha Sra. es parte de esa Comunidad hereditaria (si es que realmente existe). En definitiva, no consta la más mínima acreditación de la legitimación de dicha Sra., no sabemos quien es esa Sra., no sabemos realmente en calidad de qué comparece. Sólo sabemos que el Sr. Severiano falleció, nada más. Carece dicha Sra. de legitimación «ad procesum» y «ad causam», y por tanto, previo a entrar a resolver el presente recurso, habrá de desestimarse el citado recurso al carecer la recurrente de legitimación a los presentes efectos".

TERCERO.- La Sala considera que, efectivamente, la recurrente no ha acreditado los hechos en los que funda su legitimación para interponer recurso de apelación. El único documento aportado es la certificación de defunción de D. Severiano , que evidentemente nada acredita sobre el carácter de heredera de Dª Purificacion . Asimismo, que dicha Sra., al otorgar el poder general para pleitos, manifieste actuar tanto en nombre y derecho propio como en interés de la comunidad de la comunidad hereditaria por el fallecimiento de don Severiano , no es prueba adecuada de que la compareciente esté integrada en dicha comunidad, no reseñándose en el poder notarial documento alguno del que resulte la existencia de dicha comunidad y la integración en la misma de la compareciente, por lo que resulta ser una simple manifestación de la compareciente.

La falta de una prueba adecuada de tal extremo ha de perjudicar a la apelante, en el sentido de considerar falta de prueba el sustento fáctico de la legitimación que alega para recurrir la sentencia. Es evidente que la compareciente tenía una disponibilidad y facilidad total para acreditar tales extremos (testamento y certificado de últimas voluntades, declaración de herederos, certificado de matrimonio, etc) y sin embargo, y pese a que la parte recurrida ya puso anteriormente de manifiesto tal cuestión, no ha aportado absolutamente nada que lo acredite. Dada esta facilidad probatoria, el tribunal considera improcedente realizar forzadas presunciones a partir de la coincidencia de apellidos u otros datos claramente insuficientes.

Que el Juzgado proveyera la personación de dicha Sra. mediante el escrito de 21 de octubre de 2010, acordando en la providencia de 23 de diciembre de 2010 que "se tiene por personado al referido Proc. en la representación que acredita" y que la parte actora no lo recurriera no puede servir para considerar ahora extemporánea la impugnación de tal legitimación en el trámite de la oposición al recurso de apelación, puesto que no es lo mismo una simple personación en el litigio, sin hacer otra petición, que es lo que se hacía en el escrito de 21 de octubre, teniendo en cuenta la flexibilidad y laxitud con que la ley permite a los interesados, en el sentido más amplio del término, el acceso, conocimiento e incluso personación en el proceso, que la interposición de un recurso de apelación contra la sentencia, para lo que es preciso ostentar una determinada legitimación "ad causam", que en este caso vendría dada por integrar la comunidad hereditaria de D. Severiano .

Por lo expuesto, procede estimar la impugnación formulada por la parte recurrida a la legitimación "ad causam" de la apelante, considerar mal admitido a trámite el recurso de apelación y, consiguientemente, proceder en este estado procesal a desestimarlo.

CUARTO.- Podría plantearse hasta que punto los defectos procesales que se alegan en el recurso son constitutivos de cuestiones determinantes de la nulidad de actuaciones que habría de ser apreciada de oficio por el tribunal.

Sobre este particular, la Sala considera conveniente hacer las siguientes precisiones.

En primer lugar, el régimen que resulta del art. 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es que la nulidad de actuaciones contra resoluciones recurribles ha de hacerse valer a través de los recursos previstos en la ley, y que no puede un tribunal que conozca de un recurso decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso. Mutatis mutandi, no puede decretar un tribunal de oficio una nulidad de actuaciones cuando el recurso no puede admitirse porque ha sido planteado por quien no ha acreditado su legitimación para recurrir, con motivo de declarar inadmisible el recurso por tal causa.

En segundo lugar, si bien la falta de capacidad para ser parte y de capacidad procesal podrá ser apreciada de oficio por el tribunal en cualquier momento del proceso ( art. 9 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), la capacidad que ha de valorarse ahora es la de los herederos desconocidos de D. Severiano , que son actualmente la parte en el proceso, no la de su causante.

En tercer lugar, para decretar una nulidad de actuaciones sería preciso que se hubiera prescindido de las normas esenciales de procedimiento y se hubiera causado indefensión. En el caso de autos, las exigencias básicas del art. 16 de la Ley de Enjuiciamiento Civil han sido observadas (intento de identificar a los herederos del demandado y declaración de rebeldía de los mismos ante el resultado negativo de las actuaciones realizadas a tal efecto), y no se aprecia que se haya producido indefensión cuando la parte actora ha solicitado una actuación adecuada para poner el litigio en conocimiento de los herederos de D. Severiano , como era requerir a su hijo para que manifestara la identidad y domicilio de sus herederos, lo que se ha practicado en el domicilio profesional de éste y en la persona de su empleado (que es como se han practicado todos los actos de comunicación, incluida la notificación de la sentencia), sin que dicho heredero haya tenido a bien ni personarse en el proceso, en el que se ha mantenido en rebeldía tanto en nombre propio como en su calidad de heredero del codemandado, ni facilitar la identidad y domicilio de los demás herederos. No sufre indefensión quien se muestra pasivo y no se molesta siquiera en personarse en el proceso cuando se tiene conocimiento del mismo. No se ha alegado siquiera que existieran razones por las que el heredero conocido, D. Hernan , no hubiera comunicado a la comunidad hereditaria el requerimiento que se le hizo en el proceso, o por qué aquel requerimiento no fue transmitido por dicho requerido y sin embargo sí lo ha sido la notificación de la sentencia, practicados ambos del mismo modo. Falta por tanto también el requisito de la indefensión, que ha de ser material, efectiva, y no solamente formal.

Que solamente se produzca una actividad (aunque sea claramente defectuosa al no haber acreditado la legitimación "ad causam") cuando ya se ha dictado la sentencia, para pedir la nulidad de actuaciones en base a razones que no se han esgrimido anteriormente (el fallecimiento de un demandado antes del inicio del litigio), pudiendo hacerlo, no es una actitud conforme a la buena fe. Menos aún que ello se haya producido en reiteradas ocasiones, en diferentes procesos, como resultaría de la cita que en el recurso se hace de otro proceso en el que se habría producido la misma situación que en este.

Por todo lo cual tampoco procede acordar de oficio nulidad de actuaciones alguna.

QUINTO .- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación al 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla acuerda:

1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Purificacion contra la sentencia dictada el 30 de Junio de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sevilla , en el procedimiento Juicio Ordinario núm. 1585/04 del que este rollo dimana por carecer la recurrente de legitimación para interponer el recurso de apelación.

2.- Confirmamos íntegramente la resolución recurrida, sin que haya lugar a hacer declaración de nulidad de actuaciones alguna.

3.- Imponemos a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Dada la desestimación del recurso, la parte recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el término de veinte días contados a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de los recursos en la Cuenta de Depósito y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 7265/11.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Sevilla, a 26 de marzo de 2012.

La anterior sentencia fue leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado, Ponente que ha sido en esta alzada, estando celebrando audiencia pública la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial y en mi presencia, quedando registrada en el Libro de Sentencias con el número 140. Certifico.