Sentencia Civil Nº 140/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 532/2011 de 07 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa: 3ª/3.

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO : 48.04.2-10/013256

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 532/2011

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Jdo. 1ª Instancia nº 3 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 835/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Magdalena y Juan Ignacio

Procurador/a/ Prokuradorea:CARMEN MIRAL ORONOZ y CARMEN MIRAL ORONOZ

Abogado/a / Abokatua: AGATHA LIBANO ALONSO y AGATHA LIBANO ALONSO

Recurrido/a / Errekurritua: Adolfina y Alfonso

Procurador/a / Prokuradorea: JOSE ARZUA AZURMENDI y JOSE ARZUA AZURMENDI

Abogado/a/ Abokatua: BEGOÑA DURAN MATEOS y BEGOÑA DURAN MATEOS

SENTENCIA Nº 140/2012

ILMAS. SRAS.

Dña. Mª CONCEPCIÓN MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En Bilbao, a siete de marzo de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante la Sala Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de procedimiento ordinario nº 835/10 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Bilbao y seguido entre partes: como apelante: D. Juan Ignacio (en su nombre y en el de Magdalena ); y como apelado: D. Alfonso representado por el Procurador D. Jose Arzua Azurmendi y dirigido por la Letrada Dª Begoña Duran Mateos; y Dª Adolfina en situación de rebeldía procesal.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO. - Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 14 de julio de 2011 es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimar en parte la demanda formulada por don Alfonso y doña Adolfina contra don Juan Ignacio y doña Magdalena y, en consecuencia, condeno a los demandados a:

1.- Eliminar la valla de madera que delimita la zona de patio común.

2.- Retirar la valla de brezo que eleva y rodea la valla metálica original.

3.- Reponer los tres colgadores de hierro verticales del patio.

Cada parte abonar las cosas procesales causadas a su instancia y la comunes por mitad.

Notifíquese esta resolución a las partes intervinientes. Contra esta resolución cabe recurso de apelación, a interponer en el plazo de cinco días, ante este Juzgado para ante la Ilma. Audiencia Provincial. Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4707 0000 00 0835 10, consignación que deberá ser acreditada al interponer el recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

Así por esta mi resolución, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo."

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de D. Juan Ignacio (en su nombre y en el de Magdalena ), se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, que admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 532/11 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Por providencia de fecha 17 de enero de 2012 se señaló el día 28 de febrero de 2012 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Insta la representación de D. Juan Ignacio y Dña Magdalena la revocación de la resolución recurrida y en su lugar se dicte otra por la que se deje sin efecto lo referente a eliminar la valla de madera que delimita el patio común, retirar la valla de brezo que eleva y rodea la valla metálica original y reponer los tres colgadores de hierro verticales del patio. Señalaba como motivos 1) error en la apreciación de la prueba, 2) existencia de consentimiento previo por parte de todos los propietarios del inmueble 3) aplicación indebida de los arts. 397 del C.c . y de la LPH 4) Infracción del art. 24 de la C.E . derecho a la tutela judicial efectiva 5) infracción de lo dispuesto en el art. 376 de la LEC en cuanto se refiere a la valoración de las declaraciones de los testigos, e igualmente denuncia infracción de numerosos (sin concretar preceptos de la LPH). Enuncia la parte apelante los anteriores motivos del recurso señalando no obstante, como grueso de su argumentación dos aspectos fundamentales a saber 1)la autorización de la Comunidad a la realización de las obras, el abuso de derecho que supondría reponer al estado ruinoso anterior a la realización de las obras la finca, el incumplimiento de mantener los elementos comunes y en esta tesitura recordaba se trata de obras que redundan en beneficio de toda la Comunidad. Como segundo motivo del recurso reseñaba como las obras o instalaciones que la resolución recurrida obliga a retirar en nada perjudican a la Comunidad o elemento común.

La parte apelada instaba la confirmación de la resolución recurrida al estimar y por los argumentos que analizaba a lo largo de su escrito de oposición al recurso la misma ajustada a derecho.

SEGUNDO. - Expuestos de forma sucinta los elementos de debate debe ser resuelto en forma negativa el recurso de apelación interpuesto. Como se ha expresado se enuncian al comienzo del recurso de apelación un cúmulo de infracciones para finalmente girar todo el esfuerzo argumentativo en los aspectos que han sido referenciados.

Se ha de comenzar señalando que la sentencia recurrida, y vaya ello por delante obliga exclusivamente a los demandados a eliminar la valla de madera que delimita el patio común, y a retirar la valla de brezo que eleva y rodea la valla metálica y a reponer los tres colgadores de hierro verticales del patio. Mantiene incólumes las obras realizadas y que se vieron denunciadas en la demanda como obras que alteraban elementos comunes. Partiendo de dicha premisa, de concreción del objeto de recurso al respecto de las obras concretas cuya retirada impone la Sentencia recurrida, se han de hacer las siguientes precisiones en primer lugar que la misma encuadra perfectamente la situación del edificio, se trata de una finca que alberga tres viviendas que pertenecen a titulares diferentes y susceptibles por ello de aprovechamiento independiente. Sobre tal base de hecho la razón jurídica residenciada en lo dispuesto en el art. 2 de la LPH y llamamiento igualmente a lo dispuesto en el art. 396 del Código Civil al no existir título constitutivo de propiedad horizontal. De ello, la conclusión de que no se pueden alterar elementos comunes sin autorización de la Junta de Propietarios, o de los Propietarios que conforman la finca deviene obligada. En tal tesitura no puede, ni se aprecia vulneración de preceptos que, sobre la base de la propiedad Horizontal y del C. Civil se denuncia en el recurso. Igualmente y aún cuando así lo pretenda la parte apelante enuncia la sentencia recurrida la doctrina del abuso del derecho, exponiendo la doctrina general del mismo y haciendo en la determinación concreta de denuncia de las obras inconsentidas en definitiva su última precisión.

Por otro lado como se ha dicho la parte apelante incide en la denuncia de la errónea valoración de la prueba (y ello señala falta de tutela judicial efectiva, en orden a la valoración de la prueba testifical,) ante tal denuncia debe señalarse que tal y como recoge AP Vizcaya,sec. 3ª,S31-1-2008 haciéndose eco de variada jurisprudencia "¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿. Es preciso recordar que en relación y orden a la valoración de prueba la Sentencia del TS Sala I en resolución de 11 de diciembre 2006 EDJ 2006/325600 señala que "Esta Sala ha dicho reiteradas veces que la apreciación de la prueba es competencia de la Sala de instancia, aunque cabe en casación la censura de la irrazonabilidad o arbitrariedad ( Sentencias del Tribunal Constitucional 37/1982 EDJ1982/37 EDJ 1982/37 , 68/1983 EDJ1983/68 EDJ 1983/68 , 123/1987 EDJ1987/123 EDJ 1987/123 , 140/1995 EDJ1995/4492 EDJ 1995/4492 , entre otras; y de esta Sala 4 de noviembre de 1993 EDJ1993/9891 EDJ 1993/9891 , 7 de junio de 1995 EDJ1995/2653 EDJ 1995/2653 , entre otras muchas), así como la estimación de un error de derecho en la valoración, que ha de realizarse con cita de la concreta norma de valoración que resulta infringida, dado que no es función de la casación constituirse en una tercera instancia, ni revisar el soporte fáctico, sino valorar la correcta aplicación del ordenamiento ( Sentencias de 31 de mayo de 2000 EDJ2000/14314 EDJ 2000/14314 , 12 de abril de 2003 , 28 de octubre de 2004 EDJ2004/159575 EDJ 2004/159575 , 9 de mayo de 2005 EDJ2005/71452 EDJ 2005/71452 , etc.) Igualmente la sentencia de la PA de Pontevedra de 16 de noviembre de 2006 EDJ 2006/344398 en la que se señala que "Centrada así la cuestión, como se ha indicado anteriormente, basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo", lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463 EDL2000/1977463 EDL2000/1977463 y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo", en la sentencia apelada. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante la que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez "a quo". De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 EDJ 1985/148 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 EDJ 1994/8153 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia ( artículo 458.1 LEC EDL 2000/1977463 EDL2000/1977463 EDL2000/1977463 ). O como recuerda la sentencia de la AP de Valladolid de 18 de octubre 2006 y que esta Sala tiene dicho con reiteración, que la ponderación probatoria corresponde de forma primera y primordial al juzgador de instancia que sabido es, opera con las ventajas que confieren la inmediación, oralidad y contradicción, de manera que en esta alzada, y a pesar del conocimiento pleno que de la cuestión tiene el Tribunal de apelación, este se limita a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio, el juez de origen se ha comportado de forma ilógica, arbitraria o contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿.."

Expuestas las anteriores premisas la sentencia recurrida llega desde la prueba practicada a las siguientes conclusiones: 1) Que no existe prueba tal y como pretende la parte apelante de que todos los propietarios autorizaran las obras de referencia, y de evidencia en las concretas a que el recurso de apelación queda centrado y obviamente para llegar a tal conclusión analiza la prueba testifical y desde la misma como pretende no puede acogerse al beneficio de la tesis de la autorización "tácita" existiendo igualmente requerimientos que dirigieron a los demandados. 2) Llega igualmente a la conclusión por silencio y en aplicación de lo dispuesto en el art. 405/2 de la LEC a la conclusión de que fueron suprimidos los colgadores de hierro. 3) Que la instalación de la valla no es en absoluto inicua al dividir un espacio común separando una zona de acceso de otra que de facto queda incorporada a la vivienda resaltando la notoria modificación de la zona común en la práctica en zona de uso privativo. Y ello tanto en la valla del patio común como la valla de brezo.

Y tales conclusiones que deriva razonablemente de la prueba no se ven alteradas en ningún momento por las argumentaciones de la parte apelante, mas al contrario resultan de la lógica de la misma efectuada en parámetros de sana crítica y alejado de expedientes de arbitrariedad o carácter ilógico de la misma, no existiendo elementos que lleven a conclusiones divergentes por lo que ha de ser mantenida.

Todo lo que antecede abundando en los precisos, ponderados y razonados argumentos de la resolución recurrida sirven a la desestimación del recurso interpuesto.

TERCERO. - En cuanto a las costas de esta alzada de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC y demás concordantes procede su imposición a la parte apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los Sres. Juan Ignacio Magdalena y contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao en autos de procedimiento ordinario nº 835/10 de fecha 14 de julio de 2011 y de que este rollo dimana y confirmamos dicha resolución. Todo ello con imposición de costas de esta alzada a la parte apelante y pérdida del depósito constituído.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4703 0000 00 0532 11. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.