Sentencia Civil Nº 140/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 443/2012 de 08 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo núm. 443/2012-3.ª

Juicio Ordinario núm. 750/2010

Juzgado Mercantil núm. 8 Barcelona

SENTENCIA núm. 140/2013

Composición del tribunal:

JUAN F. GARNICA MARTÍN

MARTA RALLO AYEZCUREN

JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

En la ciudad de Barcelona, a ocho de abril de de dos mil trece.

VISTOSen grado de apelación por cimoquintaMercantil número 8 de esta localidad, por virtud de demanda de Higinio contra Chalford Associates Limited Liability Company, Sofic Investments Inc. y Nicanor , pendientes en esta instancia al haber apelado Chalford Associates Limited Liability Company, Sofic Investments Inc. la sentencia que dictó el referido Juzgado el día 6 de marzo de 2012.

Han comparecido en esta alzada las apelantes Chalford Associates Limited Liability Company, Sofic Investments Inc., representadas por el procurador de los tribunales Sr. Ranera y defendidas por el letrado Sr. Casals, así como el demandante en calidad de parte apelada, representado por el procurador Sr. Martínez y defendido por el letrado Sr. Llurba.

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: "Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por DON ALFREDO MARTÍNEZ SÁNCHEZ, Procurador de los Tribunales y de DON Higinio , contra DON Nicanor , CHALFORD ASSOCIATES LIMITED LIABILITY COMPANY, y SOFIC INVESTMENTS INC.,:

1º.- Se declarara la nulidad absoluta del contrato privado de compraventa de la totalidad de participaciones de la sociedad Ulist S.L. a favor de la sociedad demandada Chalford Asociates L.L.C. objeto de legitimación de firmas autorizada por el Notario de Londres Sr. Barrington William, Hooke en fecha 3 mayo 2002.

2º.- Se declarara la nulidad absoluta de la escritura pública de compraventa de la totalidad de participaciones de la sociedad Ulist S.L. otorgada en fecha 28 marzo 2002 a favor de la sociedad demandada Chalford Asociates L.L.C

3º.- Se declara la nulidad de la anotación efectuada en el libro de socios de la mercantil Ulist S.L. como consecuencia de la transmisión de participaciones sociales declaradas nulas.

4º.- Se condenara a los demandados a indemnizar al actor la cantidad de 622.610 € más los intereses legales desde la interpelación judicial.

5º.- Se condena a los demandados a indemnizar al actor los importes equivalentes a las rentas haber patricias que hayan percibido de los inmuebles aportados por la sociedad Ulist S.L. a Sofic Investments cuyo montante total se determinará en ulterior procedimiento.

6º. Se condena a los demandados a indemnizar al actor los importes devengados como consecuencia de las reclamaciones tributarias en relación a los inmuebles aportados por Ulist S.L. a Sofic Investments cuyo montante total se determinará en ulterior procedimiento.

Todo ello con expresa imposición de costas a los demandados".

Por auto de 19 de marzo de 2012 se aclaró el fallo de la sentencia en el sentido de expresar que la expresión 'rentas haber patricias' debía entenderse sustituida por la de 'rentas arrendaticias'.

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpusieron recurso de apelación Chalford Associates Limited Liability Company, Sofic Investments Inc. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de Audiencia Provincial20 de marzo pasado.

Actúa como ponente el magistrado Sr. JUAN F. GARNICA MARTÍN, presidente de .

Fundamentos

PRIMERO. Términos de la controversia que enfrenta a las partes

1. Higinio ejercitó frente a su hermano Nicanor y frente a las sociedades Chalford Associates Limited Liability Company, Sofic Investments Inc. las acciones de nulidad del contrato de venta de las participaciones sociales que ostentaba el demandante en la sociedad Ulist, S.L. a favor de la sociedad Chalford Associates Limited Liability Company alegando que la referida compraventa había sido llevada a cabo por el Sr. Nicanor , actuando en su representación por medio de un poder general previamente revocado y a favor de una sociedad constituida en un paraíso fiscal por el propio Sr. Nicanor , que la controlaba. Por consiguiente, el único propósito de esa compraventa, afirmaba, consistía en expoliarle de su ingente patrimonio inmobiliario que ostentaba a través de Ulist por medio de una venta no consentida de sus participaciones. También expuso que existían otras razones de las que se derivaba su falta de consentimiento en la venta, tales como el precio pactado, muy inferior al valor de los activos, y con unas condiciones de pago inaceptables.

Subsidiariamente solicitó que se declarara que la referida venta era ineficaz frente a la sociedad por la falta de comunicación del propósito de venta al administrador de la sociedad.

Además de esa acción, también ejercitó la acción de nulidad de la anotación efectuada en el libro de socios de Ulist, S.L. como consecuencia de la transmisión impugnada y la acción de condena a todos los demandados a indemnizarle en los siguientes términos:

A) Con la cantidad de 622.610 euros, más sus intereses legales desde la interpelación judicial.

B) Con los importes correspondientes a las rentas percibidas de los inmuebles aportados por la sociedad Ulist, S.L. a Sofic Investments, cuyo importe se determinaría en un proceso ulterior.

C) En los importes devengados como consecuencia de las reclamaciones tributarias derivadas de la aportación de los inmuebles por Ulist a Sofic, cuyo importe se determinaría también en un procedimiento ulterior.

2.Ninguno de los demandados, que fueron emplazados por edictos, contestaron a la demanda.

3.El juzgado mercantil estimó íntegramente la demanda considerando acreditada la simulación contractual a partir de los documentos aportados junto con la demanda.

4.Recurren Chalford Associates Limited Liability Company, Sofic Investments Inc. que fundan su recurso en los siguientes motivos:

a) Nulidad de actuaciones por el fraude procesal cometido por el demandante al no instar del juzgado su emplazamiento en el domicilio social y alegar que las sociedades se encontraban en paradero desconocido, lo que no es cierto sino que tienen su domicilio en Delaware y Samoa, respectivamente.

b) Falta de litisconsorcio pasivo necesario, porque no se había dirigido la demanda contra todos los afectados por el contrato cuya nulidad se insta, particularmente las tres sociedades cuyas participaciones se vendieron y contra los ignorados herederos o herencia yacente de los socios minoritarios, esto es, el Sr. Elias y

c) En cuanto al fondo, expuso que en realidad se trataba de una discusión entre dos hermanos a los que las recurrentes eran completamente ajenas. También negaron que hubiera existido la simulación contractual que la demanda denuncia y alegan que existió precio determinado por la compraventa de las participaciones, precio que la compradora hizo efectivo.

SEGUNDO. Alegaciones fácticas que contextualizan el conflicto

5.La demanda exponía como hechos fundamentales que contextualizan el conflicto que enfrenta a las partes los siguientes:

a) El demandado Sr. Nicanor , hermano del demandante, y que se encuentra en paradero desconocido, ha urdido una compleja trama para despojarle de todo su patrimonio utilizando al efecto un apoderamiento general otorgado años atrás (en 1993), pese a que el referido poder se encuentra revocado (desde 9 de abril de 2002). Con ese poder, y utilizando sociedades instrumentales constituidas por el demandado Sr. Nicanor , entre ellas las también demandadas Chalford Associates Limited Liability Company, Sofic Investments Inc., dos sociedades constituidas en paraísos fiscales (en Delaware y en Samoa, respectivamente), le ha cesado en el cargo de administrador de sus tres sociedades patrimoniales, esto es, Ulist, S.L., Quoty List, S.L. y London Homes, S.L. y ha procedido a la venta de las participaciones que tenía en las referidas sociedades de las que era socio mayoritario. Posteriormente ha procedido a la desposesión de todo el activo inmobiliario que tenían esas sociedades (125 viviendas y locales en Barcelona y 18 en Puig-Reig), así como a la venta de otras dos fincas de la que era propietario, razón por la que se siguen varios procesos civiles y penales.

b) El Sr. Higinio , tras haber revocado el poder general otorgado en

c) La sociedad Chalford Associates Limited Liability Company no fue constituida hasta el año 2004 y lo fue siguiendo las instrucciones del Sr. Nicanor , que afirmó hacerlo por razones fiscales y para colocar 'offshore' los bienes que pertenecían a él, a su hermano Higinio y a su madre María del Pilar .

d) El Sr. Nicanor es asimismo único titular de las acciones de Sofic Investments, Inc., sociedad de la que también es administrador de hecho y único beneficiario.

e) No se pagó precio alguno por la compraventa de las participaciones sociales, limitándose el Sr. Nicanor , con la inestimable colaboración de su despacho de abogados, a simular pagos, mediante simples movimientos circulares de dinero de unas cuentas a otras, pero sin escapar al control del demandado Sr. Nicanor .

f) El precio fijado en el contrato correspondía a tres sociedades distintas (Ulist, S.L., Quoty List, S.L. y London Homes, S.L.), pese a lo cual no se distingue respecto del fijado por cada una de las sociedades sino que es global y de un importe de 1.079.902,75 euros, de donde se deriva que debe considerarse indeterminado respecto de las concretas participaciones de Ulist y tampoco resulta determinable. Por otra parte, los activos que constituyen el patrimonio de esas sociedades tienen un valor de aproximadamente 12 millones de euros, razón por la que el precio fijado por sus participaciones no se corresponde con su valor real.

g) La escritura pública inscrita en el Registro Mercantil, de fecha 28 de marzo de 2002, presuntamente otorgada por Mr. Barrington William Hooke, notario de Londres, autorizando la compraventa de las participaciones sociales, en realidad no existe, como el propio notario ha certificado con posterioridad.

h) Las diversas firmas que se atribuyen a la Sra. Carina , formalmente la administradora de Ulist, en realidad son del Sr. Nicanor , y muy probablemente esa señora sea un personaje ficticio, pues su existencia real no ha podido ser comprobada.

6.Las recurrentes, por su parte, alegan en su recurso lo siguiente:

a) No existieron dos contratos de compraventa de las participaciones sino uno solo que más tarde se elevó a público.

b) No es cierto que se notificara al Sr. Nicanor la revocación del poder, razón por la cual cuando vendió a Chalford las participaciones sociales estaba facultado para hacerlo.

c) No es cierto que exista el movimiento circular de dinero a que hace referencia la demanda y está acreditado el pago del precio establecido por la compraventa de las participaciones sociales.

TERCERO. Sobre la alegación de incorrecto emplazamiento edictal

7.El primer motivo del recurso imputa al demandante fraude procesal por haber solicitado su emplazamiento edictal en lugar de acudir al emplazamiento personal en sus domicilios sociales y por no haber solicitado que el emplazamiento se llevara a cabo a través del procurador Sr. Ranera, que actuaba en su representación en otros dos procedimientos civiles seguidos entre las mismas partes. También se expuso que le debía constar al demandante que el domicilio actual del Sr. Nicanor se encuentra en Bangkok, por lo que también es nulo su emplazamiento.

8.La parte recurrida niega haber llevado a cabo actos de fraude procesal e insiste en los problemas que planteaba el emplazamiento de todos los demandados, que son consecuencia de su propia conducta de ocultismo. Sus domicilios sociales está acreditado que son ficticios y se intentó emplazar a Sofic en el domicilio que constaba de ella en Barcelona, en c/ Córcega, 226 entlo. 2.º, donde había sido emplazada en otros procedimientos anteriores, pero en esta ocasión con resultado negativo. También expuso que, pese al emplazamiento edictal, la defensa de los recurrentes tuvo conocimiento de la existencia de este proceso antes de la declaración en rebeldía porque el demandante hizo referencia a él en su escrito de fecha 12 de enero de 2011 de oposición al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil 1 de Barcelona en Juicio Ordinario 589/2006, de forma que si no compareció a contestar fue porque no quiso hacerlo.

9.Ciertamente que la actuación de ninguna de las partes puede considerarse un modelo de conducta procesal. El demandante pudo hacer algo más para conseguir el emplazamiento de los demandados; no obstante, la conducta de los demandados es evidente que ha buscado, deliberadamente, obstaculizar su emplazamiento y el propio recurso es buena muestra de ello, pues sigue solicitando su emplazamiento en lugares en los que previamente se había acreditado que realmente no tienen su domicilio efectivo, cuya situación real, si es que existe, no puede ser conocida, después de haberse sustanciado entre las partes varios pleitos civiles y haberse seguido diversas investigaciones de carácter penal.

Por consiguiente, entendemos que resulta razonable el emplazamiento edictal, al que se acudió después de que el juzgado hubiera ordenado medidas de averiguación de domicilio de los demandados que no dieron resultado positivo. El juzgado creemos que actuó razonablemente antes de acordar el emplazamiento edictal, lo que nos permite descartar que exista el motivo de nulidad denunciado.

10.Es cierto que las partes recurrentes se encontraban debidamente representadas en otros procedimientos civiles por medio del mismo procurador que ahora las representa en éste. No obstante, ello no determina que la persona del referido procurador fuera la persona adecuada a través de la cual llevar a cabo el emplazamiento porque la representación del procurador está limitada al ámbito del propio procedimiento en el que actúa y no equivale a una representación de carácter general. Y, por otra parte, si no se intentó el emplazamiento a través del referido procurador, lo cierto es que a través de él se dio noticia suficiente a la parte sobre la existencia de este procedimiento, lo que ocurrió en un momento en el que podrían haber comparecido en las actuaciones si hubieran tenido voluntad de hacerlo y contestar a la demanda. Prefirieron no hacerlo y no pueden pretender ahora sacar provecho de su propia incuria. Si resultaron indefensas es como consecuencia de su propia decisión porque no quisieron contestar a la demanda cuando tuvieron la oportunidad efectiva de hacerlo.

CUARTO. Sobre la alegación de falta de litisconsorcio pasivo necesario

11.El segundo motivo del recurso plantea que la litis se encuentra incorrectamente constituida porque la demanda está impugnando el contrato por el que el Sr. Nicanor vendió las participaciones de 3 sociedades pertenecientes a él mismo (10 % de London Homes, S.L.) al demandante (90 % de London Homes, 99,80 % de Quoty List, S.L. y 99 % de Ulist) y a su madre María del Pilar (0,20 % de Quoty List), ya fallecida, así como al Sr. Elias , también fallecido, titular de una participación de Ulist. Por ello, estima la recurrente, la demanda debió haber sido dirigida frente a las tres sociedades referidas y frente a los herederos o la herencia yacente de

12.El demandante se opone afirmando que el hecho de que la venta de las participaciones de las tres sociedades se hubiera articulado de forma conjunta no significa que se deban impugnar también de forma conjunta y que por su parte únicamente ha impugnado en este procedimiento la compraventa de las participaciones de Ulist. En cuanto a la posición de los herederos del Sr. Elias afirma el demandante que sería absurdo haberlos demandado cuando solo pueden verse beneficiados por la demanda y que tanto ellos como los herederos de

13.No compartimos el punto de vista del demandante sobre la afectación de la nulidad del negocio jurídico de compraventa de las participaciones. No cuestionado que el precio fijado no distinguía entre las correspondientes a cada una de las tres sociedades creemos que no resulta posible distinguir entre la compraventa de las participaciones de cada una de ellas. Todas las participaciones integran un paquete único a efectos de la compraventa, razón por la que la nulidad, caso de ser declarada, no podría tampoco distinguir respecto de las participaciones de cada una de las sociedades. Ello no determina que deban ser traídas al proceso las tres sociedades cuyas participaciones se vendieron, porque ellas no fueron sujetos de la compraventa sino que simplemente sus participaciones fueron objeto de la misma. Por consiguiente, quienes han de estar necesariamente en el proceso para considerar bien constituida la litis desde la perspectiva de la acción de nulidad son exclusivamente los titulares de las referidas participaciones porque el eventual éxito de la acción ejercitada les afecta a todos ellos.

14.Es cierto que el Sr. Elias , titular de una de las participaciones de Ulist, es discutible que fuera realmente propietario de la misma cuando ambas partes parecen coincidir en que más bien se trataba de un simple testaferro. No obstante, no podemos partir sin más del hecho de que no fuera titular de esa participación cuya titularidad formal no se discute que le correspondía, sin que sobre esa cuestión hayan tenido la ocasión de pronunciarse sus ignorados herederos o la herencia yacente, a quienes debe traerse al proceso en calidad de demandados.

15.También creemos que deben ser traídos al proceso como demandados los ignorados herederos o la herencia yacente de

16.Aunque la posición jurídica que pudieran mantener los ignorados herederos o la herencia yacente del Sr. Elias y de de esa controvertida figura, la tutela jurisdiccional solicitada sólo puede hacerse efectiva si han sido traídos al proceso todos los sujetos afectados por el negocio jurídico cuya nulidad se insta. Y el demandante solo puede traerlos al proceso demandándolos, aunque considere que sus intereses no sean contrarios a los propios. La única excepción a esa regla son los casos de intervención provocada a instancia del demandante del art. 14.1 LEC , entre los que no se encuentra el presente porque se trata de supuestos estrictamente tasados, esto es, supuestos en los que el legislador, de forma expresa, permite que el demandante pueda llamar a un tercero para que comparezca como demandante. Entre ellos no se encuentra el que nos ocupa, razón por la que la única forma en la que el demandante puede traerlos al proceso, como debe, es demandándolos.

17.Por otra parte, tampoco podemos ignorar que una de las peticiones de la demanda consiste en la petición 'alternativa' (en realidad quiso decir subsidiaria), formulada para el caso de que no se estimaran las peticiones de nulidad, de que se declarara que la compraventa de las participaciones de la sociedad Ulist, S.L. es ineficaz frente a la sociedad, ordenándose que se reponga la situación jurídica al estado en que se encontraba en el momento anterior a la transmisión. Y también se solicitó, en este caso como pretensión principal, la declaración de nulidad de la anotación tomada en el libro de socios de Ulist, S.L. como consecuencia de la transmisión de las participaciones sociales.

Si bien la segunda acción es dudoso que tenga sustantividad, pues más bien se trataría de un efecto de la declaración de nulidad de la transmisión, en cambio, creemos que sí la tiene la primera de las acciones, aunque formulada con carácter subsidiario, al amparo de lo que autoriza el art. 71.4 LEC , lo que justifica que también deba ser ampliada la demanda frente a Ulist, S.L., pues la efectividad de ese pronunciamiento requiere que la sociedad, sin duda que directamente afectada por esa pretensión, haya tenido la oportunidad de defenderse sobre ella.

18.Apreciada la incorrecta constitución de la litis por no haber sido demandados todos los que tienen el carácter de litisconsortes necesarios, debemos ordenar proceder, como indica el art. 420 LEC , a la integración voluntaria de la litis, lo que determina que debamos retrotraer las actuaciones al momento de la audiencia previa concediendo al demandante el término de diez días con objeto de que pueda ampliar su demanda frente a los litisconsortes preteridos, bajo apercibimiento de que caso de no hacerlo se procederá al archivo de las actuaciones.

En suma, debemos ordenar la nulidad de todas las actuaciones practicadas a partir de la audiencia previa con devolución del procedimiento a ese momento para que se ordene la integración del contradictorio con emplazamiento de los litisconsortes necesarios preteridos.

QUINTO. Costas

19.Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , no procede hacer imposición de las costas, al haberse estimado el recurso, razón por la que es procedente ordenar la devolución del depósito constituido al recurrir.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Chalford Associates Limited Liability Company, Sofic Investments Inc. contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 8 de Barcelona de fecha 6 de marzo de 2012 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que revocamos, a la vez que declaramos la nulidad de todas las actuaciones ulteriores a la audiencia previa y ordenamos que se conceda el plazo de diez días al demandante Higinio a fin de que pueda integrar el contradictorio ampliando su demanda frente a los ignorados herederos o la herencia yacente de los fallecidos Elias y María del Pilar , así como frente a la sociedad Ulist, S.L., bajo el apercibimiento de que, de no hacerlo, se procederá al archivo de las actuaciones.

No se hace imposición de las costas del recurso y se ordena la devolución del depósito constituido.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.