Sentencia Civil Nº 140/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 32/2013 de 09 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00140/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 32/13

MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 1335/11

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE CARTAGENA

SENTENCIA NUM. 140/13

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

D. Fernando Fernández Espinar López

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 9 de abril de 2013.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Modificación de Medidas nº 1335/11 -Rollo nº 32/13 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena entre las partes: como actor D. Cirilo , representado por el/la Procurador/a D. Carlos M. Rodríguez Saura y dirigido por el Letrado D. Alejandro J. Mola Tallada, y como demandado Ascension , representado por el/la Procurador/a D. Juan Andrés Jiménez Muñoz y dirigido por el Letrado D. Simón Guasp Ferrandis. En esta alzada actúan como apelante D. Cirilo , representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a D. Carlos M. Rodríguez Saura y como apelado Ascension representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a D. Juan Andrés Jiménez Muñoz. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero: Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el nº 1335/11, se dictó sentencia con fecha 29 de mayo de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. Carlos M. Rodríguez Saura en nombre y representación de D. Cirilo contra Ascension declaro no haber lugar a la modificación de la cuantía de la pensión alimenticia acordada en sentencia de 22 de enero de 2010 recaída en los autos de divorcio contencioso nº 543/2009 del Juzgado de Primera Instancia de Baeza , modificando el régimen de visitas allí establecido a favor del progenitor no custodio, de forma que podrá estar en compañía de los menores un fin de semana de cada mes, que a falta de acuerdo entre los progenitores se concretará en el último de cada mes, manteniendo los periodos vacacionales establecidos en la citada sentencia. No corresponde hacer pronunciamiento alguno en cuanto a la condena en costas'.

Segundo: Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por D. Cirilo que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Ascension emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 32/13, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 9 de abril de 2013 su votación y fallo.

Tercero: En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Se interpone recurso de apelación por el actor contra la sentencia por la que se estima parcialmente la solicitud de modificación de las medidas definitivas adoptadas en la sentencia de divorcio de fecha 22 de enero de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Único de Baeza (Jaén), centrando el recurso exclusivamente en la no reducción de la pensión de alimentos fijada en dicha sentencia en 900 € al mes por los dos hijos a 400 € mensuales. Considera que existe un error en la valoración de la prueba y de la aplicación de las normas jurídicas pues no tiene en cuenta que las viviendas de Murcia y Baeza no están arrendadas actualmente, yerra al computar los ingresos y omite toda referencia a los gastos que debe soportar, destacando igualmente que recibe ayudas mensuales de su padre a los efectos de poder atender las necesidades económicas que determinan una falta de liquidez que justifica la reducción de la pensión de alimentos en los términos interesados.

Por la demandada se opone al recurso y solicita su desestimación pues no se ha probado cambio alguno en las condiciones económicas que justifique la modificación pretendida. Considera que los ingresos del apelante desde el divorcio se han incrementado por su ascenso a comandante de la Guardia Civil así como por el fin del pago de la pensión compensatoria, percibiendo en la actualidad más de 3.600 € al mes, cantidad con la que puede hacer frente al pago de la hipoteca y de la pensión de alimentos a favor de los hijos. Por lo que respecta a la pérdida de los ingresos de los alquileres de las viviendas, dichos pagos se fijan mientras no se liquide la sociedad de gananciales y destinados al pago de la hipoteca, correspondiendo la administración de los pisos al apelante, el cual reconoció que llegó a rechazar el alquiler de la vivienda de Murcia, no considerando real la ayuda económica que dice percibir de su padre.

El Ministerio Fiscal no presentó escrito de alegaciones al recurso de apelación interpuesto.

Segundo : La cuestión litigiosa se centra en esta alzada, al igual que ocurrió en primera instancia, en si es procedente la modificación de medidas solicitada por el apelante en relación a la pensión de alimentos fijada en la sentencia de divorcio a favor de los dos hijos menores de edad. Como reiteradamente se señala por esta sección, pudiéndose citar las SSAP Murcia (5ª) de 20 de marzo de 2012 (rollo nº 7/12 ) y de 8 de marzo de 2012 (rollo nº 17/12 ), ninguna duda cabe que las medidas que se adoptan en el seno de los procesos de familia tienen un carácter esencialmente modificable en atención a su necesaria adaptación al cambio de las circunstancias que puedan producirse tanto en relación con los progenitores como con respecto a los propios menores por aplicarse a una realidad cambiante como son las relaciones personales, tal como autoriza el artículo 90 del Código Civil en relación con el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Ahora bien, estas medidas deben de estar dotadas de una cierta estabilidad a los efectos de evitar una proliferación de procedimientos en busca de modificación de las medidas y especialmente en atención a la protección de los menores que no pueden ser sometidos a un vaivén constante de cambios que alteren y afecten a su desarrollo y estabilidad emocional. Para la modificación de las medidas definitivas de un proceso de familia, cualquiera que sea la medida que se pretenda modificar, es necesario que concurran una serie de requisitos que vienen siendo repetidos por la jurisprudencia: a) carácter sustancial, dado que el texto sustantivo civil exige que la alteración de las circunstancias que deban ser valoradas sea sustancial, de tal manera que no toda modificación de las necesidades o posibilidades de los progenitores o los menores son suficientes para el cambio de la medida adoptada anteriormente por el juzgado de familia, sino sólo aquellas de real trascendencia sobre el patrimonio o con directa incidencia sobre las relaciones paterno-filiales; b) carácter permanenteo al menos duradero en el tiempo, lo que excluye a todas aquellas alteraciones que tengan un carácter puramente coyuntural o transitorio; c) carácter accidental, en el sentido de que la misma no haya sido debida a la voluntad de las partes o bien se realizase en fraude de los derechos del otro progenitor o de los menores, lo que implica que deben ser alteraciones derivadas de la actuación de terceros o de las circunstancias sociales o laborales de cualquiera de las partes; d) de aparición posteriora la adopción de la medida, de tal manera que se excluyen aquellas circunstancias que pudieron ser tomadas en consideración en el proceso en el que se adoptan las medidas definitivas, de tal forma que las mismas no pudieron ser objeto de valoración por el tribunal que las adoptó ni tampoco pudieron ser alegadas ni probadas por las partes en el proceso inicial; y e) la carga de la prueba de estas alteraciones y de la concurrencia de cada uno de estos requisitos corresponde a la parte que pretende su modificación. A estos requisitos hay que añadir la imposibilidad de la fijación de criterios de carácter general, lo que implica que debe de realizarse un examen de forma individualizada y casuística de cada uno de los supuestos para poder determinar si procede o no la modificación de las medidas definitivas y su sustitución por una nueva, siempre en atención a la vigencia del principio de protección del menor, como interés superior frente a cualquier otro interés legítimo que los progenitores puedan tener ( artículo 39 CE y artículos 91 y 92 del Código Civil ) y que por tanto prevalecerá a la hora de valorar el carácter sustancial de la alteración.

Tercero : Partiendo de estos criterios consolidados en la jurisprudencia en general y en esta sección en particular y que no sólo no son desconocidos por la juzgadora a quo sino que los aplica de forma acertada, del examen de las pruebas practicadas debe anticiparse que se comparte el criterio de la sentencia recurrida en cuanto no se ha dado ningún cambio sustancial de circunstancias que justifique la modificación de la pensión de alimentos fijada hace escasamente dos años en la sentencia de divorcio.

No existe disconformidad con el hecho de que actualmente el apelante no percibe renta alguna de las dos viviendas propiedad de la sociedad de gananciales sitas en Murcia y Baeza, pero en contra de lo señalado por dicha parte, para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos menores de edad no se tuvo en cuenta dichos ingresos, pues la propia sentencia de divorcio los destinó expresamente al pago de la hipoteca y en ningún momento dicha resolución incluyó estos alquileres en las cantidades tomadas en consideración para fijar la pensión de alimentos de los hijos, pues a lo largo de toda la sentencia de divorcio deja claro la vinculación directa de los alquileres con el pago de la hipoteca, lo que culmina con el punto 6 del fallo cuando literalmente señala que ' Le corresponde al Sr. Cirilo y hasta que se lleve a cabo la liquidación del régimen económico de gananciales del matrimonio, el pago a su cargo exclusivo de los plazos de amortización del préstamo hipotecario con Cajamurcia y los demás gastos fijos que recaen sobre las viviendas propiedad de los cónyuges...De igual forma, le corresponde recibir las rentas por arrendamiento de los dos pisos propiedad de la sociedad matrimonial, vinculando a sus destino a los pagos del apartado anterior...' . Resulta evidente a la vista de lo destacado en negrita en esta sentencia que el cobro de las rentas queda directamente vinculado al pago del préstamo hipotecario y de los pagos correspondientes a las viviendas propiedad del matrimonio, sin vinculación alguna al pago de las pensiones de alimentos de los menores de edad, lo que implica que la pérdida de dichos alquileres, que por otro lado pueden volver a ser activados en cualquier momento dado que ambas viviendas están en diversas inmobiliarias para ser arrendadas, no puede afectar en modo alguno a la pensión de alimentos de los hijos que se fijó en atención a los ingresos mensuales del padre derivados de su condición actual de comandante de la Guardia Civil. Ello supone que las medidas que debería haber solicitado en su caso modificar sería la relativa al pago de la hipoteca, para exigir a la esposa el pago del 50 % de su importe, o la administración del patrimonio común, cediendo a la esposa una de las viviendas para que la administre y pague los gastos de la misma. La relación entre los arrendamientos y la hipoteca se pone todavía más de manifiesto cuando se aprecia que los pagos realizados por el padre del Sr. Cirilo y que se acompañan con la demanda se corresponden siempre con el concepto de 'pago parcial hipoteca', por lo que su destino no ofrece duda alguna, sin que dichos ingresos derivados de la ayuda paterna tengan tampoco incidencia alguna sobre la pensión de alimentos de los menores.

Señalado lo anterior resulta evidente que los ingresos actuales del Sr. Cirilo son semejantes a los que tenía en el año 2010 cuando se fijó la pensión de alimentos para los hijos, e incluso ligeramente superiores dado que no sólo ha ascendido de capitán a comandante, lo que supone un sueldo mayor por su nueva categoría profesional, sino que además ha dejado de pagar la pensión compensatoria a su ex esposa. A la fecha del divorcio (enero de 2010) se reconocen unos ingresos medios de unos 2.800 € al mes y en el momento actual, tal como se deriva de la certificación de la Guardia Civil de los ingresos de 2011 (folio 297 de las actuaciones) así como de la nómina de enero de 2012 (folio 225) ronda los 3.000 € como consecuencia del ascenso a comandante con efectos desde el 24 de septiembre de 2011 (folio 212). Por tanto es una cantidad muy semejante a la tomada en consideración para fijar la pensión de alimentos en la sentencia de divorcio, lo que descarta totalmente la existencia de ninguna modificación que pueda ser considerada como esencial, única que autorizaría la modificación de las medidas definitivas establecidas en la sentencia de divorcio. Por todo ello procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.

Cuarto : A pesar de la desestimación del recurso de apelación y en atención al carácter semipúblico de este tipo de procedimiento al discutirse sobre el interés de los menores y siguiendo el criterio general de esta sección cuando el objeto principal del recurso de apelación afecta a los hijos menores, no procede la imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a D. Carlos M. Rodríguez Saura, en nombre y representación de D. Cirilo , contra la sentencia dictada en fecha 29 de mayo de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena , en los autos de Juicio nº 1335/11, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente al citada resolución y todo ello sin expresa condena al pago de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, debiendo dar al mismo el destino que legalmente proceda.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.